农村土地承包经营权债权性质驳议

「编者按」农村土地承包经营权的性质是债权还是物权？这是近几年学术界讨论的热点问题之一。下文的观点与债权学说的观点完全相左。欢迎广大专家、学者对此进行研讨，以期对完善我国农村承包经营责任制有所裨益。

　　近年来，一些学者主张对农村土地承包经营权加以改革，其主要理由是认为农村土地承包经营权为债权。如中国社科院物权法研究课题组认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权（即目前的土地承包经营权），属于债权性质”（见《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期）。 有学者进一步对此加以论证。认为，就目前土地承包经营权的普遍情形来看，其实质是一种债权，而不是物权；对于土地承包经营权，《民法通则》对其赋予的物权性质在具体法律制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中的实现则更是极不普遍。所以，土地承包经营权具有债权性质，并不是因为“承包经营”是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点来进行分析所得出的结论（见陈甦①：《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，载于《中国法学》1995年第3期）。

　　笔者认为，现行农村承包经营权的性质，既有非纯民事权利的成分，也有与债权性质相近似的成分，但总的说承包经营权应属于物权。

　　这里先来分析债权说的基础。在不少学者看来，承包经营权是以承包合同为基础构建的，并以此为基础来探讨承包经营权的性质和改革问题。其实，就中国现实承包经营权情形来说，并非如此。在中国农村的大多数地方，承包经营权的标的物主要为耕地、茶园或果园、荒地等。对于茶园或果园等，有些地方是按人均分到户生产经营的，有的地方则由专业户承包经营。耕地的承包经营权（人们常说的土地承包经营权多指耕地的承包经营权），最早是通过按人口来均等配置的，而不论该人口是否有“承包”能力，即实行的是家庭联产承包。这种承包方式实际上是为了解决农村人口的生存问题。以后，随着国家经济体制改革的不断深入，这种人均“承包”的做法暴露出了一些缺点，因而有些地方对这种承包方式进行了小调整，但其基本内容至今仍得到了广泛的肯定，被称为“口粮田”。口粮田实际上不是被承包而是分配以用益的，是中国现实经济状态和社会保障状态下的必然产物，在短期内是不能被否定的。可见，在中国农村按人口平均分配耕地的承包责任制，从来不是以合同为基础建设起来的。而对于非耕地，实行承包的并不多，并且承包不是唯一的一种方式，除承包方式外，还有股份合作和公开拍卖。很显然，股份合作制和拍卖制所确立的土地用益关系同样不是依承包合同建立的。

　　不论全国各地的具体做法差别多大，但有一点是可以肯定的，即农户（家庭）所“承包”的土地中都有一部分含有“生活保障”的性质，有的称为口粮田，有的没有具体区分。这种“承包权”的取得，并非基于承包合同而是基于他是该社区（村或村民小组）的成员，因而在一定程度上带有行政的或准行政的色彩。这种状况是否应当或可以从根本上加以改变呢？笔者认为，不能。农民为什么要创造以人均承包土地为核心的家庭承包责任制并至今仍坚持这个制度？这是因为土地太稀缺，在中国这样的农业大国，土地太重要。土地同其它生产资料的根本区别，就在于它是生产人类必需的食物的基本资料。在中国现阶段，绝大多数农民的生计只能依靠他们自己的劳动从土地收取孽息来维持。拿走他们的土地，无异于剥夺他们的生存条件。

　　下面再从法理上对债权说略作驳议。

　　首先，就权利人的义务来说。我国的经济体制改革所确立的在有计划的商品经济基础上发展起来的市场经济模式，并不是放任自由的经济体制，即政府对经济生活的宏观调控是必不可少的。就农业而言，农民在土地上种什么，当然应该接受当地政府的统一安排。对于这种安排，无论承包经营权是什么性质，都是不能对抗的。而对于“联产”的产量，在80年代刚实行承包制之初确实是有要求的，但现阶段再作此要求的已不多见，至少在南方水稻产区，现在对产量已无要求。

　　其次，从承包人的身份限制来看。由于农村土地属于集体所有，该集体所有权的权利主体主要是村民小组或村农民集体，在资源稀缺、经济水平不甚发达的情况下，当然优先考虑由本集体经济组织的成员来承包本村、队的土地。近年来，随着经济的发展，这一点已有所突破，即允许本集体组织之外的其他人来承包。我们不能认为对承包人的这种限制便使承包经营权只有对人的效力，而无对事的效力。事实上，任何用益物权，皆有设定该用益物权的主体双方，用益物权的效力首先就表现在主体双方两方面，而对于主体之外的其他人的约束力因理属当然，故在用益物权制度中，从来就没有被学者们所特别关注。这种对承包人身份的限制也反映在转让和承包的限制上。由于受到资源稀缺和户籍制度的限制，转让或转包须经发包人同意。而在实践中，本集体之内的人之间的转包现象已相当普遍。当然，把承包经营权利的转让或转包说成是合同的转让或转包，不妥当性是比较明显的。我们不能以永佃权为参照系，认为对承包人的限制是违反了物权法原则从而不具有物权性。《德国民法典》第1059条就规定“用益权不得转让”，我们能否就由此说德国民法中的用益权是债权呢？显然不能。

　　再次，从土地使用权人可否设定承包经营权来看。依据法理和《民法通则》第80条第2款的规定，我们完全可以认为， 只要承包经营权与发包人所享有的土地使用权是相容的，即可由该使用权人再行设立承包经营权。难道说土地使用人再设定的财产权利就一定是债权？地上权人可以设立地役权，典权人可以再设定典权，那么允许农村土地使用权人在其上再设定物权性质的承包经营权应无不可。同样的道理，对于转包关系也是适用的。典权人转典，新典权人取得的典权，至今未见有人对前后两个典权是同一性质提出过怀疑。依此类推，那种认为在土地物权梯次结构中的土地承包经营权之上再设立一个相同性质的土地承包经营权是违背一般物权法理论的观点，显然是错误的。因为物权法基本原则中不存在这么一条，所谓的一物一权原则只是指一物之上只能存在一个所有权，法律禁止在同一物上同时设立两个以上互不相容的物权。两个性质相同且可以相容的他物权是可以并存于同一物上的。

　　第四，即使“承包经营”在本来意义上与租赁经营既不易区分也未见有学者加以区分，但现实中的承包经营权的意义已全然不同。“承包经营”就其法律上的本来含义，应当是由发包人投资，而由承包人经营；承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物等，应当由发包人所有并承包风险，承包人只承担善良管理的债务上的责任。起初，承包经营所需的土地和其他生产资料基本上都由集体提供，承包人付出的基本上只是劳动，这时的承包经营是名副其实的。但是，随着承包经营制的发展，承包的农民在农业生产中的投资份额越来越大，要自行负担种子、化肥和其他生产工具，而集体除了土地外，很少再作其他投入（债权说者也承认这一点）。这种投资角色的转换，实际结果便是承包经营权是有债权之名而行物权之实。事实上，农村承包责任制实行不久后，农民便开始独自拥有承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物的所有权，并自行承担风险。这样，农民与集体原承包经营关系已是十足的土地用益物权关系。

　　众所周知，判断甲事物是不是乙事物，取决于甲事物是不是具备乙事物的基本特征。不论学者们关于物权特征的概括上有什么区别，但一般都肯定物权具有支配性、排它性和绝对性等特性。承包经营权以对标的物的占有、使用、收益为内容，是对标的物的直接管理和支配权，而不是对（发包人）集体的请求权；承包经营权的存在和实现，虽不排斥发包人的协助，但这种协助对承包经营权的存在和实现不具有决定性、根本性的影响，而且发包人的协助没有民法上请求关系的对应性。也就是说，承包经营权具有物权的一切特征。

　　还有些学者以现实中承包经营权制度存在一定的不足而认定承包经营权为债权。这一点也是本人所不敢苛同的。从古今中外的用益物权的理论和实践来看，以契约（合同）来设定用益物权是最常见、最普遍的现象。对于现今的承包合同，笔者也认为存在不少问题，如期限太短、内容不规范、发包方撕毁合同比例高等等，但是，这主要是合同法的问题，而不是物权法的主要问题。

　　总之，笔者认为承包经营权无论是从理论上还是从实证分析上，都应当属于物权性质，而不是债权性质，对于那些以农村承包经营权是债权性质为由，因而主张对之必须加以改革的观点，例如，将农村承包经营权改为农地使用权，或者在改为农用权的同时，区分出纯债权性质的承包经营权等，笔者认为应慎重对待。一则，我国现行立法中“使用权”一词欠缺科学性。所谓使用，是指按照物的性能加以利用，它是所有权的一项权能。而我国通常所说的使用权并不只含有“使用”这一项权能，往往是具有使用、收益二项权能。因此，从实践情况看，人们常说的作为用益物权之一的“使用权”与作为所有权权能之一的“使用权”容易相互混淆，不易区分到底是作为用益物权的“使用权”还是所有权的“使用权能”。如果同时存在作为物权的农地使用权和作为债权的土地承包经营权，在立法出来后的不长时间要实施时，怎样区分、怎样完成物权与债权的承包经营权的分离而使前者成为农地使用权等，相对于广大农民来说，无异于一个天大的难事。既然“使用权”一词已约定俗成难以更改，那么要更改承包经营权只怕更为不易。

　　更为重要的是，现阶段立即将农村承包经营权改变为农用权或者农用权和纯债权性的承包经营权，势必影响农村的稳定发展。因为，长期稳定并逐步完善土地承包关系，既是广大农民的普遍愿望，也是农村乃至整个国民经济持续发展的客观要求。为此，党中央、国务院制定了一系列旨在稳定和完善农村土地承包关系的政策措施。

　　江泽民同志在十五大所作的报告中也明确指出：“要长期稳定以家庭联产承包为主的责任制。”可见，承包经营权的生命力的政策基础是相当牢固的。也就是说，我们应当从中国现实出发，继续保留承包经营权这一法律概念，并在立法中具体完善之。