商品房预售定金该退吗？

　　一、《认购书》的性质与效力

　　《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该解释首次明确在实践中提出了预约合同的规定，也就是说，确定了商品房买卖中的《认购书》，属于预约合同。与预约合同相对的概念，即为本约合同，本约合同是指正式的合同，当事人可以直接要求合同相对方履行约定义务;而预约合同是指谈判磋商的当事人为将来订立确定性本约合同达成的书面允诺或协议书。房屋预售的《认购书》，一般包括双方当事人概况、房屋基本情况(房屋所处位置、楼层、大致面积)、价款计算方法、签署本约的时间约定，而关于房屋实际面积与约定误差的处理、价款支付方式、房屋交付等重要条款并未订立。在一般情况下，预约合同的内容并不能直接转化为本约合同，预约合同所要求的内容必须通过签订本约合同才能成为履约标的物。基于预约属于合同范畴，故依据《合同法》的规定，对商品房《认购书》的违反构成违约，违约的一方当事人要承担违约责任。但由于预约与本约不同，守约方不能要求对方按照预约所约定的内容进行履行，也不能强制对方履约，所以违约者承担责任的方式只有按照合同约定承担违约责任或承担赔偿责任。

　　二、《认购书》中定金的性质及适用

　　一般而言，《认购书》中的定金，对《认购书》来说属于解约定金，即当事人可以以适用定金罚则为代价而解除《认购书》。一方违反《认购书》条款拒绝签订《商品房买卖(预售)合同》时，应当适用定金罚则;而相对《商品房买卖(预售)合同》来讲，《认购书》约定的定金则属于立约定金，即是为了保证缔结正式的预售或出售合同而交付的定金。但在理论上为突出本约考虑，一般称该种定金为立约定金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”所以，该种定金应适用《担保法》及其司法解释的规定。

　　三、商品房预售定金纠纷的处理规则

　　欲总结规则，让我们先了解一个案例：张某看中了某开发商开发的楼盘，于2014年3月5日与该开发商签订了《认购书》，并支付了2万元定金。《认购书》约定该房屋总价为人民币128万元，张某应于签订认购书之日起7日内至售楼处签署《商品房买卖合同》并支付首付款，同时，还约定了若张某未能如期签约并支付首付款的，开发商有权没收定金并将房屋另行出售。后，张某以不同意《商品房买卖合同》的部分条款为由拒绝签订正式合同，并要求开发商退还定金，协商无果后，诉至法院。张某认为，《商品房买卖合同》条款系开发商单方制作，张某对其中部分条款不予认可，但开发商不同意修改，故其未能签署《商品房买卖合同》，这属于不可归责于双方的原因，开发商应退还定金。开发商答辩称，《商品房买卖合同》版本已经张贴在售楼处的显眼位置，张某在签署《认购书》之前已经完全知晓该合同的所有条款。同时，开发商提供一份由张某签字确认的承诺书，承诺书中载明：“认购前本人已详细阅读并了解在售楼处现场所公示的认购书、商品房买卖合同(含其补充协议)及其附属文件、前期物业管理服务协议及临时管理规约的所有内容，已完全理解所有文本条款内容。本人承诺今后不以不知晓、不认可、不完全认可须签署的文本内容而提出退还定金或退房的请求，也不得因此拒绝付款。”张某以不认可合同条款为由，提出退还定金不符合事实，也不符合其本人承诺。法院认为，本案《认购书》合法有效，对双方均有约束力。张某提出因不认可买卖合同条款故未能签订合同，与其在认购前出具的承诺明显不符。张某的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。

　　结合本案，总结《认购书》纠纷中定金的“退与不退”，具体可区分以下几种情形处理：

　　1、如果《认购书》并未明确约定商品房的价格、面积、朝向等具体条件，而是把这些条件完全留待将来去协商，但后来开发商与购房人又未能就商品房价格、面积和朝向等条件协商一致，从而未能签订《商品房买卖(预售)合同》的，开发商应当将定金返还给购房人。因为《商品房买卖(预售)合同》之所以没能签订，是由于双方未能就合同的内容达成一致意见，而不是购房人单方存在某种违约行为。

　　2、如果《认购书》已经将将来要签订的本约合同的条件做了明确的约定，或者已经明确告知本约合同的相关内容，而购房人不同意依预约合同的条件去签订本约合同，则购房人应当承担预约合同的违约责任，开发商有权拒绝向购房人返还定金。

　　3、如果双方当事人就《认购书》约定的条件之外的事项未能达成一致，从而未能签订《商品房买卖(预售)合同》的，购房人和开发商都不存在违约行为，亦不应承担违约责任。此时，开发商应将定金返还给购房人。

　　4、如果开发商在签订《商品房买卖(预售)合同》时，提出了与《认购书》约定不同的条件而导致《商品房买卖(预售)合同》无法签订的，开发商应承担《认购书》的违约责任，依据我国《担保法》的相关规定，开发商应向购房人双倍返还定金。

　　5、如果由于双方共同过错而导致《商品房买卖(预售)合同》无法签订的，则一般不适用定金罚则，而是按照双方各自过错的大小承担相应的损失。

　　6、如果系不可归责于任何一方的理由而导致《商品房买卖(预售)合同》无法签订的，则开发商应当将定金返还购房人。例如，由于国家对房地产市场进行调控，买房人属于限购的范围，无法办理住房贷款，导致买房人无法购买房屋的情形，或卖房人开发的项目被政府行政决定取消、缓建，或自然灾害导致开发项目灭失或开发时间延后等情况，双方互不构成违约。