“认购书”的法律问题

“认购书”的法律问题
建筑房产2003年12月10日
在商品房预售过程中，开发商在取得预售许可证后进行房产销售之时，在与购房者正式签订买卖契约之前，往往要与购房者签订认购书（或是认购合同、预订书等）表示购房者认购的意向，并要求购房者交纳一定数量的订金（或保证金、押金、认购金等，以下统为订金），同时与购房者约定一购房期限，要求购房者在此期限内与开发商正式签订《商品房买卖合同》，否则购房者所看中的房屋不予保留。实践中，经常发生购房者最后决定放弃购房要求开发商退还订金，而开发商拒绝退还订金所引发的纠纷。
那么，购房是否有权利要求退还订金呢？这就要具体分析此“订金”是否具有“立约定金”的效力了。
定金作为传统的担保方式在各国的担保法律中都有规定，在我国历来的民事法律如《民法通则》、《经济合同法》中也均有反映。我国《担保法》明确规定定金合同担保方式之一，该担保兼具合同担保和金钱质的双重特点。《担保法司法解释》明确了定金有立约定金、成约定金、解约定金三种。其中第115条规定的“当事人约定以交付定金为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”即是对立约定金的解释。可见，我国法律对于当事人为订立合同而为的担保行为，是持认可态度的。
有人认为，最高院《担保法司法解释》中关于立约定金的条款突破了《担保法》的规定，因为《担保法》中没有“立约定金”的规定。笔者不同意这种看法。
担保是担保人对债权人承诺，在债务人未能或不能清偿债务时，替代债务人清偿债务，或以特定的价值物清偿债务。具体到定金这一担保形式，我国《担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。以认购书中所涉及的定金担保为例，在开发商与购房者签订认购书时，实际上是双方意思表示一致基础上所为的民事合同，在这一民事合同中，双方权利的指向是：都可以请求对方为“签订正式商品房买卖合同”这一特定行为。这种权利虽然与正式商品房买卖合同赋予双方当事人的权利（开发商可要求购房者支付购房款，购房者可要求开发商交付房屋）不同，但其作为基于合同所产生的“请求权”，当然也是一种债权。而当事人约定为这种债权提供担保，当然也是《担保法》中定金担保的应有之义。可见，《担保法司法解释》中的立约定金条款并没有突破《担保法》的规定，它只是《担保法》在具体实践操作中的一种形式。
但有的地方法规不承认立约定金的效力。如《福建省房屋消费者权益保护条例》（下称《条例》）第九条规定，经营者应当依法律、法规定的规定和合同的约定履行合同，不得在合同签订前收取定金，不得在合同外收取费用。从这条规定来看，开发商与购房者签订认购协议，由购房者交纳定金，属于无效合同，应予撤销。笔者认为，此条规定实有越权嫌疑。首先，《立法法》第八条规定：民事基本制度，只能由法律规定。认购协议的签订作为开发商与购房者的一项民事行为，应尊重当事人的意思自由，只要其没有损害国家、集体或第三者利益，地方法规的强制性规定无权认定其无效。笔者的看法与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定是一致的。其次，《担保法》作为全国人大通过的法律，其已确认当事人有设定立约定金的自由，而《条例》作为地方法规定，效力比法律低一级别，其与《担保法》相抵触的条款应不具有法律效力。

当然，《条例》中第九条其立法本意是从保护消费者免受开发商欺诈角度出发的。从房地产市场现状来看，开发商经常故意模糊订金的性质，在认购书中不正面说明，如购房者不签订正式买卖合同时“订金不退”，致使购买者产生误解，此条规定确实反映了一些购房者的意愿。对于这一法律与现实之间矛盾的解决，笔者认为，建设部颁布的《商品房销售管理办法》作出了比较恰当的说明。该《办法》第二十二条第二款规定，符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。根据此条款：如果开发商没有在认购书正面说明购房者所预交款项为“立约定金”性质，当事人未能订立商品房买卖合同时，开发商应向购房者返还所收费用；如果双方在认购书中已明确约定购房者所付款项为“立约定金”性质，则从其约定，这也符合《担保法》的相关规定。
但在认定购房者所预付款项为立约定的情况下，还存在一个争议极大的问题，即认购书中为双方所确定的债务是“就购房事宜进行协商”还是“签订正式购房合同”，这两者显然有实质的差异。如果为前者，则立约定金无法发挥其担保作用，因为“就购房事宜进行协商”不能保护当事人的任何实质利益，从立约定金本身的性质、功效来看，似为后者。但显然在大部分的认购书中，并没有对将要签订的买卖合同中的标的、价款、履行期限、违约方式等作明确的约定。如果由于在签订正式合同的过程中，一方由于合同主要条款与对方不能达成协议而不签订合同，其是不是因违反“签订正式购房合同”而要承担立约定金罚则呢？如果这样操作的话，又似乎动摇了民事领域中最根本的公平原则及合同自由原则。
对于以上矛盾，我国法律法规没有做出明确说明。福建省高级人民法院《关于审理城市房地产管理法施行后房地产开发经营案件若干问题的意见》（下称《意见》）似乎涉及了这个问题。《意见》第33条规定：预售方和预购方在签订商品房预售合同前签订的商品房认购书，如具备明确的预售标的、数量、价款、履行期限等条款，应认定符合合同成立条件。如果该约定内容有效，一方不履行约定义务的，应当承担违约责任。如商品房认购书不符合合同成立条件，因一方过错导致商品房预售合同未能订立的，有过错一方应承担缔约过失赔偿责任。在高院对《意见》制定的说明中，指明本条的依据是合同法关于合同成立和缔约过失责任的规定。
从本条规定来看，认购书可以分为两种：一种是具备了明确的合同条款，则认购书可视为正式的商品房购销合同；另一种是认购书没有具备明确的商品房购销合同条款，在这种情况下，由缔约过失责任制度来保障认购书的效力。笔者认为，对于第一种形式的认购书，虽然具备明确的购房合同条款，但如果双方约定有立约定金条款，则可推定双方意思只是为正式立约而为定金担保，不应违背当事人的真意而认为双方此时就签订了正式的商品房购销合同，但此时因双方对其在未来的购房合同中的权利义务都已明确，如期限届至而一方拒绝签约，则可直接认定其违反“应签订正式购房合同”的义务要求其承担定金罚则。
有争议的是第二种情况，即如何平衡立约定金担保功效与合同自由原则问题。《意见》对于第二种类型的认购书适用情况，从表面上看好像成功的回避了两者之间的冲突，而采用缔约过失责任制度来解决这个问题。但笔者认为，在开发商与购房者在认购书中没有约定定金条款即没有对主合同的订立设定担保时，因一方过错导致主合同没有签订，有过错一方承担缔约过失责任，这对双方而言都是公平的；但如果开发商与购房者在认购书中约定了立约定金条款，《意见》中的这种规定在实践中就无从适用了。首先，缔约过失责任从本质上说，与立约定金罚则一样，可视为一种订立合同的担保，不过这是一种法定的担保形式，具有补充当事人意思的作用，即在双方没有对合同的订立约定担保时，直接适用其追究违约一方的责任，；而开发商与购房者为订立正式商品房购销合同而设的立约定金，为一种约定担保，应优先适用，一方违约，适用定金罚则即可保护守约方的利益，此时便不再需要适用缔约过失责任。其次，适用缔约过失责任，不能充分保护守约方的利益。缔约过失责任的赔偿范围仅限于因信赖合同成立所遭受的损失，在商品房购销关系中，如开发商违约，则购房者因信赖正式合同将签订所受到的损失在大多数情况下可能仅是其所交纳定金的利息损失；而如果是购房者违约，开发商所受的损失也通常仅是因保留购房者有意向购买的房屋而错过的机会利润，但要证明这种机会利润显然也有困难。再次，在适用缔约过失责任时，要求违约方要有过错，但违约方过错如何认定？如果认为立约定金所担保的是双方“就购房事宜进行协商”，这个问题当然好解决，即一方在期限届至时不前往约定地点进行协商，则推定其有过错当属无疑。但好果认为立约定金所担保的是双方“应签订正式购房合同”，而在实践中导致合同不能签订最为常见的原因是双方就购房合同主要条款不能达成一致意见。此时，“过错”如何认定呢？这种情况下，即使一方存在过错，如开发商在与购房者签订认购书后，又私下将购房者有认购意向之房屋卖与第三人，而在与购房者商谈正式购房合同事宜时，以双方就合同主要条款不能达成一致意见为由而拒签合同，但上述真正导致开发商不签订合同的主观真意，我们是无法探求的。如此，其过错实际上也就无从认定了。

可见，《意见》试图回避立约定金担保功效与合同自由原则冲突的方法在实践中行不通，关键在于其也与《担保法》等其他法律法规一样，没有正面解决立约定金所担保的究竟是“就购房事宜进行协商”还是“签订正式购房合同”问题。笔者认为，从坚持法律制度其内在的逻辑性、严谨性出发，法律应当确认立约定金所担保的是双方应当“立约”，即签订正式的商品房购销合同。因为既然开发商与购房者就购房事宜在认购书中约定了立约定金，应推定为双方已就在签订正式合同时可享有的“自由权利”作出了一定程度的放弃，这对于双方而言都好比是一把“双刃剑”。至于当事人一方利用此“双刃剑”而为有失公平行为时，法律可以赋予主张显失公平一方以要求撤销、变更权，而将举证责任交由别一方来承担。即另一方如果不能证明其没有明显过错时，则视为其存在欺诈行为而支持主张显失公平者的要求。这样，在立约定金这柄“双刃剑”的注视下，开发商与购房者双方应能本着诚信之心对于购房合同进行平等协商而减少纠纷的发生。
当然，如果开发商与购房者因协商达不成一致意见而共同为不签订正式合同的意思表示，这可视为双立意思表示一致而解除认购协议，在这种情况下，双方自由处分自已的民事权利，法律不应干涉。
从实践操作上看，购房者至少要注意以下几点才能最大限度地避免因定金的问题发生争议：
首先，购房者在签定《认购书》前一定要清楚了解欲购房产的详细情况。包括房产是否取得预售资格，开发商的资信状况，房产的交付时间，同类房产的价格，房屋朝向、面积等。
其次，购房者可要求开发商出示《认购书》及《商品房买卖合同》，并对合同条款进行仔细阅读，特别是对开发商拟订的补充条款更应予以关注。若购房者对合同中的专业术语或法律名词不了解的话，建议购房者向专业人员请教。
最后，购房者还应考虑自己的经济承受能力，若首期款尚未完全落实的情况下，应在《认购书》中延长与开发商签订正式合同的时间。避免因首期未到位而无法签订正式合同导致定金被没收。
若购房者对欲购房产及将要签订的《商品房买卖合同》均有详细了解后，就可与开发商签订相关的合同文书了。在此笔者提醒购房者，在与开发商签订《认购书》时添加下述条款，“若因合同条款无法达成一致，造成不能签订《商品房买卖合同》的，所收定金应予返还”。签订《认购书》后，购房者应按《认购书》约定的时间与开发商就正式合同的条款进行协商。作为购房者应特别注意的是，其与开发商进行商谈后应要求出具证明，以证明双方就签定合同进行过协商，避免将来产生争议。
作者：林毅龙、李祎平