惩罚性赔偿——开发商销售已经设定抵押权的商品房

2003年4月28日最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）。该《解释》对商品房买卖交易中存在的诸多问题应如何适用法律做出了明确的规定。特别是《解释》中的第八条和第九条所列举的可以导致惩罚性赔偿的五种情形中的第四种（第九条第二项），即“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；”，对开发商故意隐瞒其所销售的商品房存在抵押权的做法敲响了警钟。如果这些开发商不能及时调整和规范自己的销售行为，势必会面临巨大的法律风险，甚至会付出遭受惩罚性赔偿的严重后果。
《中华人民共和国担保法》将抵押定义为：债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本文中所涉及的抵押，专指房地产开发商将开发项目的土地使用权及在建工程抵押给银行作为担保，获得银行贷款的行为。在这种抵押关系中，一旦开发商到期无法偿还银行贷款，银行将有权要求将抵押的土地使用权及在建工程进行拍卖，拍卖所得将用于优先偿还银行贷款。
众所周知，房地产行业是典型的资金密集型行业，在房地产项目开发过程中，特别是开发前期，开发商需投入巨额资金，承担着巨大的资金压力。而用已经获得的土地使用权和正在建设的在建工程（若有）向银行进行抵押贷款，从而获得宝贵的开发资金，就成为开发商最常用的融资方式。这样可以缓解开发中的资金压力，用银行的贷款进行开发，再用商品房销售的收入偿还银行的贷款，贷款还了，在土地使用权和在建工程上设定的抵押权自然也就解除了。
据笔者所知，在北京房地产市场上，用上述融资方式进行房地产开发的开发商不在少数。这种开发模式势必会遇到的一个问题就是：如何销售已经设定抵押权的商品房。我国法律是允许销售已经设定抵押权的商品房的，但是，为了维护购房人的合法权益，法律又对这种销售行为进行必要的限制。《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”按照上述规定，开发商在销售已经设定抵押权的商品房时，必须明确告知购房人其购买的商品房已经被设定了抵押。如果开发商未履行该告知义务，则双方签定的《商品房买卖合同》应被认定为无效。
在这样的法律框架下，开发商面临几种选择：一是先将抵押权解除，再进行销售。这种方法需要大量资金或者其他形式的担保，一般开发商无法承受。二是将其销售的商品房已经设定抵押的情况如实告知购房人。由于社会公众对于抵押概念的认识并不十分清楚，购房人在得知商品房已经设定抵押的情况后，会认为开发商的实力不强，购买这种商品房风险很大，往往放弃购买。开发商出于担心上述情况会影响项目销售的考虑，而放弃这样做。三是隐瞒商品房已经设定抵押的情况，先行销售，在收到购房款或者是部分购房款后办理预售登记时将抵押解除。这样做虽然违反了《担保法》的规定，但考虑到即便有人提出问题，最不利的结果也就是《商品房买卖合同》无效、开发商将购房人已经支付的购房款退回并支付利息而已，一般不会有更大的损失。因此，大多数开发商均会选择第三种方法，即瞒天过海，既成事实。而多数购房人也就在不知不觉中“帮”了开发商一把，殊不知，在帮忙的同时，也承担着风险。
而《解释》的颁布，无疑给开发商上述瞒天过海的做法敲响了警钟。《解释》已经将在订立《商品房买卖合同》时，开发商故意隐瞒所售商品房已经抵押的事实的行为，列入购房人可以要求惩罚性赔偿的范围（即通常所说的双倍赔偿）。也就是说，在《解释》于2003年6月1日生效后，如果开发商仍故意隐瞒其销售的商品房存在抵押的事实，购房人可以立即通过司法途径主张已经签定的《商品房买卖合同》无效，由开发商返还购房人已付购房款及利息、赔偿损失、并承担已付购房款一倍的惩罚性赔偿。开发商将为其摒弃诚实信用原则的欺诈行为付出惨重的代价。

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