房屋渗水纠纷的法律适用问题-以法律经济分析的视角

相邻房屋之间的渗水纠纷一直是普通百姓关注的问题。这类纠纷通常是由于楼上住户地面防水层出现破损或密封不严，造成排水系统渗水而导致相邻住户索赔。该类案件如诉诸法院，法官一般要求原告就渗水原因举证，只有当原告能够证明渗水是由于被告的原因导致时，方判令被告承担维修或恢复原状以及赔偿责任。
但在现实生活中，遭受侵害的一方当事人要取得证据并非易事，在没有公权力介入的情况下，如果侵权方采取抵触态度，原告将没有证据支持诉请。鉴于此，笔者认为，行使物上请求权不失为另一条可探讨的救济途径。

一、妨害排除请求权的引入

物上请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，所有权人为了排除或预防妨害，请求对方作为或不作为的权利。 该权利分为所有物返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权三种。 妨害排除请求权作为物上请求权的一种，是指所有人于其所有权的圆满状态被占有以外的方法妨害时，对于妨害人得请求除去的权利。其行使要件为：“所有权发生丧失占有以外的妨害，妨害人是否有故意、过失在所不问，妨害是否基于妨害的行为亦在所不问”。 所称妨害须满足以下要件：一是妨害须存续。此处所称“妨害”应与“损害”相区别，妨害是一切损害的源头。换言之，“所有人得请求排除者，乃对所有权的妨害的‘源头’，因此所生的各种不利益，系属侵权行为损害赔偿的问题”。 二是妨害须为不法。如物权人如负有法定或约定的容忍义务，妨害人得为抗辩，而不构成妨害。一般而言，物权人的容忍义务包括：一是基于法律规定的容忍义务，如民法中的紧急避险、正当防卫及相邻关系的规定；二是基于他物权发生容忍义务，如抵押权；三是基于债权发生的容忍义务，如租赁债权。

妨害排除请求权的效力，是得以一定的行为排除妨害的存在。妨害排除请求权与侵权赔偿请求权不同，前者仅能请求除去妨害因素，但不能请求恢复原状，而后者则无此限制。这主要是由于妨害排除请求权的行使非以过错为要件，因而须对其妨害排除的效力加以一定限制，使所有权人与妨害人之间的利益得以平衡。

由于物上请求权在构成要件、诉讼时效等方面与侵权赔偿请求权等债权请求权存在重大区别，对于物权人的利益维护深具意义，因而大陆法系各国的民法典均对其专门作出规定，我国正在讨论制定中的《物权法草案》和《民法典草案》亦采取这种立法模式。不过，由于我国《民法通则》未采用物权的概念，并加之《民法通则》所规定的侵权责任的范围极广，从而在形式上将物上请求权的内容纳入了侵权制度调整的范畴。鉴于物上请求权在构成要件及法律效力上所具有的相对独立性，以及对保护物权人利益的积极意义，学者多认为可将《民法通则》第83条的“停止侵害”和“排除妨碍”分别解释为物上请求权中的妨害排除请求权和妨害预防请求权。 虽然《民法通则》第83条的适用范围有相当的局限性，仅能适用于相邻关系妨害纠纷之中，但对于本案所讨论的房屋渗水纠纷，却完全有适用的余地。

基于此，笔者认为楼下住户完全可以运用妨害排除请求权来维护其权益：一，由楼上往楼下持续渗水足以构成对楼下住户的妨害；二，楼上住户并不具有合法的抗辩事由，即出现渗水显然已超出原告应当容忍的程度。故在此类渗水纠纷中，楼下住户应当可以对楼上住户行使妨害排除请求权。当然，楼下住户还必须证明渗入其房屋的水系从楼上住户房屋漏下，即证明妨害人确系楼上住户。如楼下住户的天花板出现渗水状况，在无其他反证的情况下，皆应是自楼上漏下，这几乎是无可辩驳的生活常识，因而原告欲履行此项举证责任并不困难，往往只须证明其天花板出现渗水即可。另外，由于楼下住户在行使妨害排除请求权时，无须证明渗水是由于楼上住户装修不当而导致的，即对过错不负举证责任，故其只能要求楼上住户维修防水层停止渗水，而不能请求恢复原状或要求赔偿因渗水所遭受的损害，如天花板被污染所受之损失。

由此看来，楼下住户通过行使妨害排除请求权的方式提起诉讼，胜诉的可能性较大。虽然，原告不能以此种方式要求楼上住户恢复原状和赔偿损失，但毕竟已经实现了停止渗水的主要诉讼目的，换回了安宁的生活。

二、对渗水纠纷的经济分析

上文的分析表明，侵权赔偿请求权和妨害排除请求权都可能成为楼下住户用以寻求救济的依据。虽然就诉讼的实际效果而言，楼下住户通过妨害排除请求权实现停止渗水目的的机率较高，但该方式无法解决恢复原状和赔偿损失问题；而侵权赔偿请求权虽可对恢复原状和赔偿损失问题一并解决，不过由于原告须证明渗水原因，故原告胜诉的机会并不大。两种制度各有其侧重点和利弊。下文将以经济分析的方法，对这两种制度作效率比较。

（一）基础理论

法律的经济分析是建立在一系列的假设和模型基础之上，因而欲运用该分析方法对法律制度的优劣进行评价，则首先应了解其相关的基础理论。

1、成本收益的分析模式

任何制度的运作都不可能不花费成本，法律作为一项制度也不例外。如果一项法律制度能为利益受损的当事人提供救济，但其实施将产生高额的不必要社会成本，那么这项法律制度也是不可取的。应注意的是，此处所指的成本是不同法律制度在实际运作过程中所产生的社会成本，而非仅为某一方当事人所带来的成本，即私人成本，因为某一方的私人成本，完全可能被另一方获取的收益抵销。

2、理性自利的假设

理性人的预设是经济学中重要的基本理论，“其主要内涵是人类在作选择时基于其理性，会自然而然依据追求其自身效用之极大而作决定，并依此决定而行为”。 因而，“我们可以去分析行为人在面对法律这一具有强制性的社会控制手段时，会选择采取什么样的反应，从而可以利用经济分析的方法，建立起人类行为与法律规范互动关系的模型。” 实际上，法律制度的功能绝不仅限于对诉讼纠纷的解决，因为诉讼其实是一种非常昂贵的纠纷解决机制，并且通过诉讼所能直接加以解决的纠纷数量往往只在社会中发生的纠纷总数中占一个很小的比例，其更为重要的功能即在于以其特有的激励机制，通过对潜在纠纷的当事人的理性选择的影响，而由此所反馈的信息又将转而对法律制度的建构起到积极的促进作用。正是在这样的互动过程中，社会效用最大化的目的才能得以实现。