房屋登记办法释义　第四十七条

 

　　第四十七条 经依法登记的房屋抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人应当持登记申请书、申请人的身份证明、他项权利证书、房屋抵押权发生转移的证明材料等申请抵押权转移登记。

　　【要旨】抵押权的转移登记

　　【释义】本条是关于抵押权转让的规定

　　一、抵押权转让的概念

　　《担保法》第五十条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”《抵押管理办法》第三十七条规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。”《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

　　基于抵押权的从属性，抵押权可连同债权一并转让，受让人即因此取得抵押权。受让取得抵押权，应进行相应的登记，非经登记，不产生抵押权的法律效力。同时，因抵押权为从属于债权的权利，当有抵押权担保的债权时，即使没有说明连同抵押权一并转让，受让人也同时取得抵押权。房地产抵押权的转让连同主债权一并转让，并经登记产生的房地产抵押权转让的效力。房地产抵押权的转让，是指抵押权人将其所享有的房地产抵押权随主债权转给新的债权人，新债权人受让抵押权后享有就抵押物优先受偿的权利。即抵押权的客体和内容均不发生变化，只是抵押权的主体发生变化。原抵押人对原抵押权人的抗辩对新的受让人依旧可以主张。房地产抵押权转让涉及的相关当事人包括转让人、受让人、主债权的债务人(因房地产抵押权须随主债权的转让而转让)，房地产抵押权转让的大致步骤是：首先，房地产抵押权的转让人和受让人达成主债权和抵押权一并转让的协议;其次，房地产抵押权的转让人要通知债务人。

　　抵押权是以担保债权的清偿为其目的，因此抵押权只有与被担保的主债权结合在一起才有其担保意义，这也就是抵押权对被担保主债权的从属性规则，简称为抵押权从属性。在理论上，抵押权的从属性包括成立上的从属性、转让上的从属性及消灭上的从属性。所谓抵押权转让的从属性，又称为抵押权处分的从属性，是指抵押权只有附随于所担保的主债权才能够让与他人或者作为其他债权的担保。

　　第一，抵押权不得与所担保的主债权分离而单独让与，主要表现为抵押权人不得将抵押权单独让与他人而自己保留被担保的主债权;抵押权人不得将被担保的主债权单独让与他人，而自己保留抵押权，此时按抵押权从属性原则，抵押权人让与其被担保的主债权、抵押权同时转让，且无须征得抵押人的同意。但是如果抵押权人让与其被担保的主债权时，与受让人有特殊约定仅让与主债权而抵押权不转让的，在法律上自应允许，但此时，抵押权人所保留的抵押权既然没有所担保的主债权存在而归于消灭;抵押权人不得将其主债权与抵押权分别让与不同的人。此时就主债权让与而言，受让人仅取得无抵押权担保的普通债权，而就抵押权让与而言，因违反抵押权的从属性原则，抵押权单独无效，抵押权人也不得保留无主债权的抵押权，抵押权应归于消灭。

　　第二，抵押权不得与债权分离而单独成为其他债权的担保。抵押权人不得仅以抵押权提供打包，而自己保留主债权;抵押权人仅以债权设定质押时，构成权利质押，在法律上应是有效的，但抵押权人不能自己保留抵押权，特别是在债权质押实现时，抵押权人更不能单独保留抵押权，因为主债权质权的效力当然及于抵押权，成立附有抵押权的债权质权，否则无效;抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同的人作担保时，就债权设定质权而言，应认为是有效的，成立无抵押权担保的债权质权;就抵押权单独设立担保而言，则在法律上是无效的。

　　应当注意的是，如果抵押人与抵押权人在设立抵押权时，经特殊约定，债权让与时，抵押权不随同移转，那么这种特殊约定在当事人之间构成抵押权消灭的事由，如果事后有让与被担保主债权的情况时，则构成抵押权消灭的原因，抵押人可据此请求注销抵押权的登记。但是这种特殊约定应办理登记于抵押权登记之中，否则受让人或者质权人无从知道这样的约定。

　　二、抵押权转一让的表现形式

　　1.住房抵押贷款证券化

　　证券化的含义有广义和狭义之分。狭义上讲是指金融市场上传统的银行资产，主要是贷款，特别是抵押债权转换成可转让证券的趋势;广义的证券化是指金融市场上不断出现新创的、可转让商品的趋势，它包括：(1)资产证券化，是银行的贷款债权从资产负债表中移出，以可转让金融证券的形式出售给投资者，表现为银行业务中证券交易比重加大和资产负债表中证券化比重增加;(2)融资证券化，是企业融资由间接融资逐渐转向资本市场的直接融资，表现为金融市场上银行贷款的减少和证券发行的增加。

　　住房证券化也有狭义和广义的理解，狭义上讲是指银行抵押债权的流动，广义上讲是指金融市场上不断出现与住房有关的新创的、可转让证券商品的趋势，它包括住房本身的证券化和住房抵押债权的证券化，前者属融资证券化范畴，可称为项目融资证券化，后者属资产证券化范畴，即抵押债权证券化。住房抵押债权证券化是抵押债权机构将其持有的抵押贷款，汇集重组成抵押组群，经过担保和信用加强，以证券形式出售给投资者的融资过程。由此而形成的资金流通市场，称抵押二级市场。

　　建设部在《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》建住房[2005]77号中对抵押贷款证券化做出过说明，即金融机构发放或持有个人住房贷款，借款人以住房抵押给金融机构作为偿还借款担保，并依法到房地产管理部门办理了抵押登记的住房抵押权，随主债权一同转让的，可以申请办理住房抵押权变更登记。这种变更登记涉及的情形有：(一)金融机构与依法设立的信托投资公司或中国银监会批准的其他机构按照有关规定，以个人住房抵押贷款证券化为目的设立信托时，需要将金融机构发放或持有的个人住房抵押贷款债权及相应的住房抵押权批量转让给受托机构的;(二)前述特定目的信托存续期间，金融机构根据合同的约定进行债权回购，或受托机构发生更换的。

　　此外还对申请批量办理个人住房抵押权变更登记需提交的要件做出了说明，比如抵押权变更登记申请表、规定了个人住房贷款抵押权转让事项的合同或相关协议、经批准的个人住房抵押贷款证券化方案(复印件)、拟转让的个人住房抵押权清单和相应的《房屋他项权证》、个人住房抵押权转让人和受让人的营业执照(复印件)等。

　　同时针对申请个人住房抵押权变更登记提交的要件是否齐全，房地产管理部门的受理日如何确定也做出了要求，如资料齐全的，房地产管理部门应当在3日内决定受理，并出具受理通知书;资料不齐全的，房地产管理部门应当及时通知申请人补齐，以申请人补齐资料之日作为受理日。而资料齐全、与权属登记信息一致、抵押物不存在权利限制或权利负担的，应将个人住房抵押权变更的情况逐一记载在房屋权属登记管理信息系统和纸介质的权属登记信息的相应记录中。抵押权以权属登记信息为准，原则上不再颁发新的《房屋他项权证》。如抵押物存在权利限制或权利负担，暂不登记，并告知申请人。申请人仍书面要求办理的，可以办理;申请人要求替换的，应当允许。房地产管理部门办理批量个人住房抵押权变更登记时，只对抵押权人做变更处理，其他登记事项不作变更。对批量办理个人住房抵押权变更登记，以一份他项权证或一笔抵押登记为一起业务计算，一次受理200起以下的，5个工作日内完成;200起以上的，可适当增加工作日，但最长不得超过巧日。

　　需要强调的是，该文件是2005年下发的，当时的依据是《抵押管理办法》中的第三十七条：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。”当时未区分抵押权转让与变更，无论客体变化还是主体变化都归结为变更登记，而房地产抵押权的变更是指房地产抵押权主体不发生改变，只是客体和内容发生改变，如抵押权人的名称、地址发生改变，或者抵押物的地址、面积发生改变，以及抵押人发生改变等等。房地产抵押权的转让则涉及到抵押权主体的变化，为此，《办法》将变更和转让的情形严格作了区分。

　　个人住房抵押贷款证券化时涉及抵押权转移的特点：一是批量办理;二是不改变抵押权的顺位，只变更抵押权人。登记机构在办理中还应注意，告知抵押人不是经抵押人同意;直接办理抵押转移登记，而非先办理抵押注销登记，然后再办理抵押权转移登记。另外，针对信贷资产证券化还涉及非住房的，住房和城乡建设部在《贯彻实施<房屋登记办法>的通知》中明确提出：“涉及国务院批准的信贷资产证券化项目的抵押权转移登记，比照((关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》的有关规定办理。”

　　2.阶段性担保

　　阶段性担保指在实践中，银行与担保公司、经纪机构合作推出的阶段性方式。

　　实践中阶段性担保主要由三种运作模式。第一种模式，房主将抵押权设给银行，担保公司承担一般保证责任;第二种模式，担保公司向银行承担连带保证责任，房主将抵押权设给担保公司作为反担保;第三种模式，在房产证办下来之前，银行向房主提供贷款，担保公司向银行承担保证责任，房主以房屋向担保公司设定抵押权，在房产证办下来之后，再由担保公司将抵押权转移给银行。

　　另外，实践中“烂尾楼”的处置、金融机构不良资产处置也涉及到抵押债权转让，在抵押债权转让过程中，主债权转让，抵押权随之转让。

　　三、抵押权转移登记

　　从各国对抵押权转让的规定来看，德国民法典、日本民法典以及瑞士民法典都对债权转让导致的抵押权转让做出了登记的要求，抵押权可以根据登记簿的记载具有推定的公信力。在我国，根据《物权法》规定，如发生抵押权转让的情形同样需要进行抵押权转移登记。