试论房地产被抵押后的处分权

处分权是所有权的核心，决定着财产在事实上、法律上的命运，因此，在具体行使过程中，又可分为事实上的处分和法律上的处分。前者指所有处分权是所有权的核心，决定着财产在事实上、法律上的命运，因此，在具体行使过程中，又可分为事实上的处分和法律上的处分。前者指所有人在生产或生活消费过程中使财产发生物质形态的变更；后者指所有人根据自己的意愿，依法将财产转移给他人所有。那么，房地产被抵押后，有关该房地产的处分权呈现什么样的情况呢？房地产所有人一旦将房地产依法抵押后，对方当事人，即债权人，便在该房地产上享有抵押权，成为抵押权人。民法理论认为，抵押权也属物权范畴，但由于它是一种担保物权，设定在他人的财产之上，并不以占有为构成要件，追求的仅是对标的物交换价值的支配，并非对标的物的全面支配，用以担保主债权届期能就抵押物的交换价值优先受清偿。抵押权的设立并不导致抵押物所有权的转移，抵押人仍然是抵押物的所有人。因此，房地产被抵押后，抵押人并不丧失对该房地产的处分权，而且抵押人拥有的这一处分权理所当然包括对被抵押后的房地产既能进行事实上的处分，又能进行法律上的处分。我过最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人……其行为无效”。《上海市房地产抵押办法》第30条规定：“除国家建设需要进行拆迁外，未征得抵押权人的书面同意，抵押人不得将已设定抵押权的房地产出售、交换、赠与、拆除或者改建。”这是以征得债权人的同意作为抵押人对抵押后的房地产行使处分权的要件，实际上剥夺了房地产抵押人的处分权，将被抵押后的房地产凝固在房地产抵押人的手中，这在根本上背离了抵押制度的宗旨。但是，从世界各国的立法来看，房地产被抵押后，并非对房地产抵押人行使处分权毫无影响。抵押权是以抵押物的交换价值优先受清偿为目的的，它所注重的是抵押物的交换价值，至于抵押权实现时，抵押物通过折价或者拍卖、变卖等方式确定交换价值，而对抵押物以何种形态、何人手中出现并不重要。因此，房地产被抵押后，抵押人在行使处分权时，只要不危及抵押权目的地实现，就不会受到限制；反之，就会受到限制。当抵押人对被抵押的房地产进行事实上的处分而危及抵押权目的的实现，就不会受到限制；反之，就会受到限制。当抵押人对被抵押的房地产进行事实上的处分而危及抵押权目的的实现时，许多国家的法律便赋予抵押权人一定的救济方法，以此对房地产抵押人实施事实上的处分行为进行限制。如《瑞士民法典》第808条第1款和809条第1款规定：“所有人有减低担保物的价值的行为时，担保权人可以诉请法院禁止其以后的任何减低价值的行为”。“出现价值减少的情况时，担保权人得请求债务人保全其请求权或恢复原状。”《法国民法典》第2131条规定：“抵押物如被毁灭或损坏以致不足担保债务的清偿时，债权人得请求立即清偿或增加抵押物。”我国《担保法》第51条第1款规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”其次，抵押人对被抵押的房地产进行法律上的处分时，在许多国家、地区的立法中没有出现对抵押人进行限制的条款，但它们有一个共同的前提条件，即被抵押的房地产所有权的转移不得影响已设定的抵押权的效力。既然答应抵押人可以转移其已设定抵押权的房地产所有权给他人，那么又如何来保证抵押权人的抵押权不受到影响，届期仍能就被抵押的房地产的交换价值优先受清偿呢？这些国家、地区是出于这样的考虑进行立法的：既然抵押权属于物权的范畴，它就具有物权的追及性，因此，不管被抵押的房地产转移到谁的手中，抵押权人都可以追及到该房地产的所在处而就该房地产主张实现抵押权，任何人包括该房地产的所有权受让人都不得拒绝。对抵押人因转移被抵押的房地产所获得的价款，一般也规定抵押权人不得就此主张实行抵押权的物上代位权。至于对被抵押房地产受让人的保护，应由受让人自行与抵押人协商解决，或降低其转让价款，或由受让人去代替抵押人清偿主债务以消灭抵押权，从而取得无抵押权负担的完全的房地产所有权。如《法国民法典》第2166条规定：“债权人对于不动产已为优先权或抵押权的登录者，不问该不动产转让与何人，仍保留其权利，并依债权的顺位或登录的顺位而取得清偿。”《瑞士民法典》第832条第1款规定：“让与被抵押的土地时，除另有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化。”我国台湾地区《民法》第867条规定：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产与他人。但其抵押权不因此而受影响。”根据我国《担保法》的有关规定，房地产抵押人对被抵押后的房地产在受一定条件限制下，有权进行法律上的处分。第一，房地产抵押人需履行通知和告知的义务。《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押权人未通知抵押人或者未告知受让人的，转让行为无效。”这里通知和告知义务的规定，毫无疑问是对抵押人实施被抵押后的房地产法律上的处分行为的一种限制，从而保护了抵押权人和受让人的利益。假如房地产抵押不通知抵押权人并告知受让人该房地产已经抵押的情况，就有可能损害抵押权和受让人的利益。因为，抵押权人不知道被抵押的房地产将要转让，便无法行使相应的权利；受让人不知道将要转让的房地产已经抵押的情况，便无法作出正确的判定。至于房地产抵押人履行通知和告知义务后，只要转让房地产的价款不明显低于其价值的，则无需征得抵押权人的同意，抵押人的处分行为不受影响。第二，当可能危及抵押权目的的实现时，抵押权人有权要求房地产抵押人提供相应的担保。《担保法》第49条第2款规定：“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。”这无疑又是对房地产抵押人处分被抵押房地产行为的一种限制。房地产抵押人有权转让被抵押的房地产，但不得滥用转让权，以无对价或对价等转让被抵押的房地产，并不愿提供相当于被担保债权数额和转让价款之间差额的担保的话，势必导致抵押权的目的无法实现，将损害抵押权人的利益，故必须加以禁止。第三，缩小抵押权的追及力，扩张抵押权的物上代位权。《担保法》第49条第3款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”当抵押人履行了通知和告知的义务，并以合理的对价将被抵押的房地产转让于受让人，该房地产就合法地属受让人所有，抵押权人的抵押权就通过扩张抵押权的物上代位权来予以保护，即抵押权人可以就房地产抵押人因转让被抵押的房地产所得的价款主张实行抵押权的物上代位权。这与德国、法国、瑞士等一些国家的规定正好相反，实际上也是对抵押人实施被抵押的房地产法律上处分行为的一种限制。房地产抵押人只能就转让所获得的价款或者用于向抵押权人提前清偿所担保的债权；或则用于向与抵押人约定的第三人提存，待债务清偿届满时，用提存价款优先清偿抵押权人的债权。当然，假如房地产抵押人因转让被抵押的房地产所得的价款超出债权数额的，则超出部分价款应归房地产抵押人所有；假如不足，不足部分仍由房地产抵押人清偿。综上所述，笔者认为，我国《担保法》有关房地产被抵押后的处分权方面的规定较为合理，既改变了最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第115条和《上海市房地产抵押办法》第30条实际剥夺房地产抵押人处分权的不妥之处，符合抵押制度的宗旨，但又未完全照搬其他国家的立法规定，尤其在抵押人对被抵押后的房地产实施法律处分的行为上，予以一定的限制，这样既不妨碍抵押人对被抵押后的房地产的利用，又避免了一味强调抵押权的追及力而在实际操作中产生的巨大执行难度，从而有效地维护了抵押权人的利益。