房屋登记办法释义　第五十条

　　第五十条 以房屋设定最高额抵押的，当事人应当申请最高额抵押权设立登记。

　　【要旨】房屋最高额抵押权的设立登记

　　【释义】房屋设立最高额抵押权登记的相关内容

　　一、最高额抵押权的意义

　　《办法》本节是对最高额抵押权登记的规定。最高额抵押权是一种特殊的抵押权，为现今多数国家民法，如德国、日本、瑞士等国民法所承认。从融资担保的实践来看，因最高额抵押权具有如下优点，故此广受银行等金融机构的欢迎：

　　首先，最高额抵押权是一种便捷高效的担保方式。实践中，借款人因经营的需要往往向金融机构办理的不是一笔借款，而是在一段时间内要多次进行融资借款，如果需要每次分别订立借款合同和抵押担保合同并办理登记，对于借款人和金融机构都既不方便，成本也过高。如果企业等借款人一次性向金融机构借款过多，则会使借款人背负不必要的利息成本。但是，采取设立最高额抵押权的方式就可以避免这些弊端。一方面，企业等借款人可以与金融机构订立一份授信协议，约定在未来的一段期间内金融机构将给予最高额度不超过一定数额的贷款给借款人。借款人可以依，据该授信协议在该期间内向金融机构借款，无须逐次订立借款合同，每次借款的借据自动构成借款合同的组成部分;另一方面，借款人或者第三人与金融机构订立设立最高额抵押权设立合同(可能并非一份独立的合同书而往往是与授信协议合并在一份合同书中，名为最高额抵押贷款合同)，办理一次抵押权登记。

　　其次，最高额抵押权有利于加强对银行等金融机构的债权的担保。由于最高额抵押权是在最高债权额限度内担保一定期间内将要发生的债权，而在该期间内债权不断产生、消灭，因此实践中，设立最高额抵押权时，金融机构要求抵押人提供的抵押房屋的价值不得低于最高债权额限度，但是实际存在的债权却常常是并未达到最高债权额度。例如，A企业向B银行贷款，双方订立一份最高额抵押贷款合同，约定B银行在2008年1月2号至2010年1月2号这两年的时间内向A企业提供总额不超过5000万元的贷款，此时A企业提供的抵押房屋至少要达到5000万元。但是在这两年中可能有相当一部分时间内，A企业向B银行的实际借款并未达到5000万元，因此作为金融机构的B银行的债权是很可靠的。

　　正是由于最高额抵押权具有上述优点，在我国《物权法》颁布之前，《担保法》第三章第五节也曾对最高额抵押权做出了规定，最高人民法院的《担保法解释》亦有相应的补充性规定。我们在起草《办法》时对几大商业银行进行调研时也发现，我国的银行等金融机构非常愿意采取最高额抵押权的担保方式。例如，中国银行提供的资料显示，中国银行在对企业办理最高额抵押贷款的情形包括两种：其一，借款人提供的抵押物价值较高，而借款人的借款需要暂时不可预见，此时简化手续，提高工作效率，银行一般会要求借款人办理最高额抵押贷款;其二，如果借款人提供的抵押物价值较大，而且无法进行分割抵押，同时借款人的贷款需求时间段又比较分散，难以办理一次性或分次提款的时候，银行也会要求借款人办理最高额抵押贷款。再如，中国建设银行提供的资料显示，中国建设银行对企业主要在以下情况下办理最高额抵押贷款：一是企业资信良好;二是企业生产经营和资金周转的连续性强，有经常性的短期循环用款需求;三是对企业进行了额度授信。中国工商银行的资料显示，在同一抵押物为多笔贷款合同提供担保，且贷款品种不同时，中国工商银行一般会要求办理最高额抵押贷款。此外，我国几大商业银行提供的资料都显示，最高额抵押贷款不仅针对企业，也针对个人。例如，中国银行对个人贷款推出了“融资宝”贷款产品，可办理个人最高额抵押贷款。对于个人向中国银行申请个人住房贷款，或者已经在中国银行或其他银行办理个人住房贷款的客户，如果其在可预见的时间内有融资需求用于个人消费、投资的，借款人可以申请(银行有时也会建议借款人)办理最高额抵押贷款。

　　尽管最高额抵押存在上述优点，金融机构也愿意采取此种担保方式，但是由于我国以往的《担保法》对最高额抵押规定得过于简略，加之配套的登记法律法规尚付阙如，因此在不动产登记的实践中，不少房屋登记机构既不清楚最高额抵押权为何物，也不明白应当如何办理最高额抵押权的登记。鉴于最高额抵押权的诸多优点及《担保法》对其的规定存在不少缺陷，因此2007年10月1日起正式实施的《物权法》对于最高额抵押权做出更加全面、科学的规定，主要体现在以下几个方面：

　　1.《物权法》扩大了最高额抵押权的适用范围。《担保法》曾严格限定了最高额抵押权担保的债权类型，依据该法第六十条，只有“借款合同或者当事人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同所产生的债权”才能设定最高额抵押权加以担保。在物权法制定过程中，不少同志认为，尽管借款合同和商品买卖合同是适用最高额抵押的最主要的基础法律关系，但是，随着我国社会主义市场经济的发展，《担保法》确立的上述最高额抵押权适用范围显得极为狭窄，难以满足经济生活的需要。例如，除借款合同和商品买卖合同之外，金融企业向客户提供的银行卡透支业务、法人账户透支业务、商业汇票贴现业务等均可适用最高额抵押权担保，因此没有必要限定基础法律关系，只需要将被担保的债权确定为“一定期间内将要连续发生的债权”即可。易言之，只要是债权人因和债务人的特定的继续交易契约所产生的或因和债务人一定种类交易所产生的债权，以及债权人基于特定原因与债务人间继续地产生的债权或票据、支票上的请求权，均可设定最高额抵押权。故此，《物权法》第二百零三条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”依据这一规定，只要是一定期间内将要连续发生的债权均可设立最高额抵押权加以担保，无论该债权是借款合同债权，还是其他因买卖、票据贴现、银行卡透支等其他民事活动的产生的债权。

　　2.明确规定最高额抵押权设立前已经存在的债权也可以纳人最高额抵押担保的债权范围。对于这个问题，在以往的实践中存在争论，此次《物权法》第二百零三条第二款明确规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转人最高额抵押担保的债权范围。”

　　3.明确规定了最高额抵押权担保的债权中，部分债权的转让并不导致最高额抵押权转让。((物权法》第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

　　4.对最高额抵押权的变更以及最高额抵押权担保的债权的确定事由做出了明确的规定。以往的《担保法》对于这两个问题都没有任何规定。《担保法解释》第八十二条就当事人变更最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间的问题做出过简略的规定。而《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定了一种最高额抵押权担保的债权的确定事由，即“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加”。此次，《物权法》第二百零五条和第二百零六条分别对最高额抵押权的变更以及最高额抵押权担保的债权的确定事由做出了明确的规定。

　　既然最高额抵押权在融资实践中具有很大的作用，且《物权法》已经对最高额抵押权做出了详细的规定，为了能够便于房屋登记机构正确的贯彻实施《物权法》的规定，科学合理的办理最高额抵押权的登记，因此《办法》对最高额抵押权的登记做出了详细的规定。

　　二、最高额抵押权的概念与特征

　　依据我国《物权法》第二百零三条第一款，最高额抵押权是指，债务人或第三人与抵押权人协议在最高债权额限度内，以抵押财产对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。《物权法》的这个定义是从最高额抵押权担保功能的角度上做出的。从民事权利的角度来看，最高额抵押权是对于债权人一定范围内的不特定的债权，预定一个最高的限额，由债务人或第三人提供抵押物予以担保的特殊抵押权。例如，甲水泥公司向从事承包一项为期五年的大型工程的建筑公司乙销售水泥，双方订立了一份水泥连续供应合同，期限为5年。甲公司为担保该期间内乙公司从其处购买的各笔水泥货款能够获得清偿，与乙公司约定，由乙公司为甲公司的货款债权提供一项以乙公司的某栋大楼为抵押财产的抵押权，其最高限额为5000万元。甲享有的此种抵押权就是最高额抵押权。

　　最高额抵押权既然属于一种特殊的抵押权，其与一般抵押权就存在明显的差异，主要体现在以下几方面：

　　1.最高额抵押权是为一定期间内将要连续发生的债权提供的担保。

　　从保障债权的安全实现角度来说，最高额抵押权与一般抵押权一样都是由债务人或者第三人提供抵押财产据此担保债权人的债权能够顺利获得实现。但是最高额抵押权与一般抵押权担保的债权是不同的。一般抵押权担保的债权是已经发生的特定债权，且该债权是独立的而非连续的债权。①例如，A银行与B企业于2008年4月1日签订抵押借款合同，约定：A银行将于2008年6月1日向B企业发放1000万元贷款，B企业以其一栋办公楼向A银行设定抵押权担保。此时，A银行与B企业之间的债权属于已经发生的特定债权，无非A银行具体履行该借款合同的义务的时间是在将来(即2008年6月1日)。因此，当A银行与B企业于2008年4月2日来房屋登记机构办理抵押权登记时，房屋登记机构应当办理的是一般抵押权设立登记。当然，A银行还可以与B企业约定，只有在办理了抵押权登记之后，A银行才会将该笔贷款1000万元贷给B企业。但是，这些都不会改变双方之间成立的是一般抵押权的事实。与一般抵押权担保的是已经发生的特定债权所不同的是，最高额抵押权担保的债权则是“一定期间内将要连续发生的债权”。对此可作如下理解：

　　(1)所谓“一定期间”就是“债权确定期间”，其开始日与终止日可以由当事人约定。如果当事人没有约定或约定不明，那么依据《物权法》第二百零六条第二项，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。该期间的开始日与终止日可以由当事人自行约定。例如，债权人A银行与债务人B企业约定从2005年1月1日至2007年1月1日向B企业发放特定数量的贷款，由C公司在最高债权额限度内提供抵押权担保。抵押人C公司提供的抵押权担保的一定期间内连续发生的债权中的“期间”可以是与上述主合同约定的贷款发放期间完全相同，也可以不同。例如，抵押人C公司与债权人A银行可以约定仅就2005年1月1日至2006年1月1日或2005年10月1日至2006年10月1日这一段时间内，A银行与B企业之间的贷款合同于最高债权额限度内提供抵押权担保。最高额抵押权担保的是“一定期间内将要连续发生的债权”这一特征决定了并非该期间发生的债权，不属于最高额抵押权担保的范围，抵押人不负担保责任。

　　(2)所谓“将要连续发生的债权”包含两层涵义：其一，最高额抵押权担保的债权是将要发生的债权，也就是说，在最高额抵押权设立之时，该债权一般都没有发生，属于将来债权。这就意味着，原则上最高额抵押权担保的债权就都是将来的债权，而不能包括已经存在的债权，除非当事人特别约定此种债权也纳入最高额抵押权担保的债权范围之内。其二，最高额抵押权担保的债权是连续债权，属于不特定债权。申言之，在最高额抵押权担保的债权确定前，该债权不是特定的。而不特定债权常常是金额不特定的或者未曾发生的债权(即将来债权)，但并非所有金额不特定的债权或者将来的债权就是不特定债权。作为最高额抵押权担保对象的不特定债权具有特殊含义，它是指债权本身具有变动性。也就是说，最高额抵押权所担保的债权，从最高额抵押权产生之时至被担保的债权确定之时，该债权不断发生、消灭，因此具有变动性、代替性，属于一定范围内发生的、生生不息的债权。

　　一般抵押权既然担保的是既存的特定债权，因此作为从权利的一般抵押权从属的是该特定债权。但是，由于最高额抵押权所担保的债权是一定期间内将要连续发生的债权，因此最高额抵押权并不从属于在该期间内发生的某个或某几个具体的债权，而是从属于引发一定期限内债权连续发生的那个基础法律关系。因即便因基础法律关系而引发的具体债权因清偿、抵消等原因，一度归于消灭，债权人与债务人之间的实际债权额为零，最高额抵押权也并不会消灭。同样，即便在一定期间内发生的某个或某几个具体债权发生转让，最高额抵押权也不会随同转让。这就是最高额抵押权与一般抵押权在从属性上的差别。由此可知，在最高额抵押权存续期间内，债权人与债务人之间不断发生具体的债权是无需再到房屋登记机构进行登记的。即便在实践中，一些债权人如银行有此要求，房屋登记机构也应不予理会。

　　2.最高额抵押权存在最高债权额限度

　　由于一般抵押权担保的是既存的特定债权，因此抵押权人优先受偿的范围从一开始就是非常明确的，房屋登记机构在登记时可以直接登记担保的数额和担保的范围。但是，最高额抵押权既然担保的是一定期间内将要连续发生的债权，所以债权人与债务人之间的债权属于将来要发生的连续性债权，抵押权担保的范围虽然可以确定，但是抵押权人能够支配的抵押物的交换价值的具体数额即优先受偿的范围却无法明确。尽管最高额抵押权是一种特殊的抵押权，但是其仍然属于物权，基于物权的公示原则，最高额抵押权人对抵押财产交换价值的支配范围应当具有能够在量上加以特定的方法，故此最高额抵押权存在一个“最高债权额限度”。所谓最高债权额限度就是指，抵押权人基于最高额抵押权所能够优先受清偿的债权的最高限度数额。我们这里所说的是抵押权人“所能够”优先受清偿的债权的最高限度数额，而不是最高额抵押权所实际担保的债权数额，更不是债务人必须清偿的债权数额。在最高额抵押权实现之前中唯一能确定的数字就是抵押人与抵押权人约定的“最高债权额限度”，因此当最高额抵押权所担保的债权到期，抵押权人实现其权利时，就可能出现两种情形：要么实际发生的债权数额大于最高债权额限度;要么最高债权额限度大于实际发生的债权数额。如果是前者，则优先受偿范围以最高限额为限，超过部分不具有先受偿的效力：如果是后者，则以实际发生的债权余额为限对抵押财产优先受偿。《担保法解释》第八十三条第二款规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”之所以在实际发生的债权数额大于最高债权额限度时，以最高限额为限，超过部分不具有先受偿的效力是因为，既然最高额抵押合同的双方当事人已经明确约定了最高债权额限度，那么就应当严格遵守合同的约定而不能使债权人获得额外的利益。此外，最高额抵押权最大的特点就是有一个最高限额存在，如果允许实际发生的债权余额大于最高限额时，以实际余额为准的话，最高额抵押的存在就丧失了任何意义。之所以在“实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿”，是因为实际发生的债权余额必须是在最高额抵押权确定之后才能计算出来，也就是说此时最高额抵押权所担保的本不特定的债权已经特定了，人们将最高额抵押权称为“框子支配权”，也就是说最高债权额限度是一个框子，在框子口被封闭之前基础法律关系产生的债权都可进到这个“安全港”，而一旦口子被封闭之后，基础法律关系发生的债权只有呆在外面了。所谓口子的封闭就是上面所说的不特定的债权被特定了。除法定的债权特定事由外，最高额抵押权所担保的不特定债权的特定都是在当事人约定的决算期限届满时发生的，既然当事人或者法律已经决定了在某一时候将口子封上，自然此后发生的任何债权就不能优先受偿了。

　　三、最高额抵押权的特性

　　1.无从属性

　　抵押权在发生、处分和消灭上具有的从属性是普通抵押权的重要属性。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，其从属性比较特殊，主要体现再以下几方面：

　　(1)最高抵押权设定时并不从属于某一特定的债权，而是从属于引发一定期间内将要连续发生债权的基础法律关系。但是，一般抵押权在设定时必须从属于特定的债权，也就是说，这个债权必须是特定的，可以识别的。如果在办理一般抵押权登记之时，这个债权并不确定，则违反了一般抵押权成立时的从属性，房屋登记机构不得办理一般抵押权登记。事实上，《担保法解释》第五十六条第一款，对此就有明确的规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”例如，甲公司与乙银行于2008年6月1日签订了一份抵押借款合同，约定乙银行将于2008年10月10日发放一笔贷款给甲公司，具体数额届时确定，甲公司以其一栋房屋向乙银行设定一般抵押权。如果双方在2008年6月1日到房屋登记机构办理一般抵押权设立登记的话，登记机构不应予以登记。因为这个被担保的主债权的约定是不明确的。但是，如果甲公司与乙银行于2008年6月1日签订的是一份最高额抵押借款合同，该合同约定：乙银行于2008年9月1日至2010年8月31日这两年时间内将发放最高额度不超过2000万元的贷款给甲公司。甲公司应以其一栋房屋设定最高额抵押权担保。尽管，在合同签订时，乙银行尚未发放任何一笔具体的贷款给甲公司，但是，这一点却并不妨碍最高额抵押权的设立，甲乙双方向房屋登记机构申请设立最高额抵押权登记的，登记机构应当予以登记。

　　(2)最高额抵押权没有处分上的从属性。抵押权处分上的从属性是指让与上的从属性，即抵押权不能单独为处分而让与他人，只能与所担保的债权一同转换，或者在主债权转移时消灭。就是说，抵押权在处分上的从属性是指抵押权与所担保的债权不能异其主体，而不是指抵押权人不能处分抵押权。就最高额抵押权而言，它在处分上的从属性的特殊性为：并不随某一具体债权的转让而转让。因为，最高额抵押权并不从属于某一特定的债权，因此该债权即便被转让或者因第三人代位清偿，也不导致最高额抵押权随之转让或为第三人代位取得。一般来说，最高额抵押权的转让只是发生在以下两种情形之一：其一，最高额抵押权担保的债权已经确定，此时最高额抵押权成为了一般抵押权，其当然因主债权的转让而转让。其二，在最高额抵押权担保的债权尚未确定之前，只有当导致一定期间内将要连续发生债权的基础法律关系转让时，最高额抵押权才随同转让。此种转让必须由基础法律关系的当事人以及受让人签订三方协议。对此，《合同法》第八十八条有明确的规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”正因如此，《物权法》第二百零四条才规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

　　(3)没有消灭上的从属性。抵押权消灭上的从属性是指抵押权所担保的债权如因清偿、提存、抵消、免除等而全部消灭时，抵押权亦随之消灭。由于最高额抵押权并不因抵押存续期间内的某一具体债权的消灭而消灭，因此就具体的各个债权而言，最高额抵押权没有消灭上的从属性。某一具体债权的消灭，并不意味着最高额抵押权所担保债权的全部消灭，因为此后还有发生其他债权的可能，因此最高额抵押权并不因此而消灭。

　　(4)无独立性。基于上述对最高额抵押权从属性的否定，一些学者以及日本的立法认为最高额抵押权因此具有独立性，即最高额抵押权可以在债权特定之前将其抵押权的一部分让与他人，从而形成共有的最高额抵押权(参见《日本民法典》第三百九十八条之十二、十三)。①本书认为，最高额抵押权虽在从属性上与普通抵押权大异其趣，但是其依然是就一定范围内不特定债权而供担保的，并非就债权人与债务人之间发生的任何债权均可担保之，况且在发生抵押物被法院查封，债务人或抵押人破产以及决算期届至等事由后，因债权被特定，从而最高额抵押权转化为普通抵押权(《物权法》第二百零六条、《担保法解释》第八十三条第一款)，所以最高额抵押权的从属性被否定并不等于承认其独立性。

　　2.不特定性

　　抵押权的特定性包括抵押标的物的特定和抵押权所担保债权的特定两个方面，而后者是抵押权特定性的主要表现。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，其担保的是一定期间将要连续发生的债权，即不特定的债权。

　　四、最高额抵押权登记的类型问题

　　为贯彻落实《物权法》的规定，充分发挥最高额抵押权的融资担保的功能，《办法》对最高额抵押权登记做出了明确的规定，其中规定了最高额抵押权的各类登记，包括：

　　1.最高额抵押权的设立登记，即当事人约定以房屋设立最高额抵押权时，应当到房屋登记机构办理最高额抵押权的设立登记。如果当事人不办理此种登记，则依据我国《物权法》第一百八十七条的规定，房屋最高额抵押权将不能设立。关于最高额抵押权设立登记需要注意的是，尽管《办法》第五十条只是说以房屋设立最高额抵押的，当事人应当申请最高额抵押权设立登记。但是，这并不意味着只有现房可以设立最高额抵押权，在建工程和预售商品房也都可以设立最高额抵押权。因为我国《物权法》第一百八十条第一款第五项，明确允许债务人或者第三人以其有权处分的正在建造的建筑物设立抵押权，而这一规定同样适用于最高额抵押权。

　　2.最高额抵押权的变更登记。所谓最高额抵押权的变更登记是指，在不改变最高额抵押权主体(即抵押人和抵押权人)的情况下，因最高额抵押权的抵押人或债务人、抵押权人的姓名或名称发生变化，被抵押的房屋的坐落等自然状况发生变化，最高额抵押权的担保的债权范围发生变化，最高额抵押权的最高额债权额和债权确定期间等发生变化时，当事人向房屋登记机构申请的最高额抵押权变更登记。对此，《办法》第五十四条和第五十五条有明确的规定。

　　3.最高额抵押权的转移登记。它是指，因最高额抵押权所从属的基础法律关系中的债权人将其在基础法律关系中的权利义务转让给第三人时，而引起的最高额抵押权的转移，当事人向房屋登记机构申请的最高额抵押权转移登记。最高额抵押权的转移不同于一般抵押权的转移，其并不会因为某个具体的债权的转让而发生转移，只有当基础法律关系中债权人的权利义务发生转让时，才会导致最高额抵押权随同转让。如果当事人特别规定最高额抵押权随同某个具体的债权而转移，则此时因最高额抵押权担保的已经是既存的特定债权，故最高额抵押权已经变为一般抵押权，所以当事人应当先办理最高额抵押权确定登记，然后再按照一般抵押权转移登记的规定办理。对此，《办法》第五十六条有明确的规定。

　　4.最高额抵押权的确定登记。最高额抵押权不可能一直存在，而最高额抵押权人要实现其抵押权也必须先确定债权，将最高额抵押权变更为一般抵押权，才能就抵押房屋的交换价值优先受偿，因此《物权法》第二百零六条对最高额抵押权担保的债权的确定事由做出了明确的规定，据此《办法》第五十七条和第五十八条规定了最高额抵押权的确定登记。

　　5.最高额抵押权的注销登记。当最高额抵押权办理确定登记后，其就变成了一般抵押权，而因一般抵押权担保的主债权消灭或抵押权的实现等原则导致抵押权消灭时，当事人应当办理的是一般抵押权的注销登记。但是，当最高额抵押权担保的债权的确定期间尚未届满，而基础法律关系的已经合法中止或者因其他原因而消灭，且当事人也没有发生任何一项具体的债权时，则应当办理最高额抵押权的注销登记。尽管《办法》没有特别规定最高额抵押权的注销登记，但是由于在没有特别规定的情况下，最高额抵押权可以适用一般抵押权的规定，因此房屋登记机构应当按照《办法》第四十八条和第四十九条的规定办理最高额抵押权的注销登记。