浅析商品房预售合同纠纷审判中的几个实务问题

浅析商品房预售合同纠纷审判中的几个实务问题
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近年来，商品房销售持续升温。由于我国房地产市场运作还欠规范，而商品房买卖涉及专业法律知识乃至建筑知识而令消费者常常处于“无知”状态，种种原因导致了近年商品房预售合同纠纷呈逐年增长的趋势。商品房预售合同纠纷与一般民商事合同纠纷相较，具有独特的专业性与复杂性，笔者拟在本文中对处理此类合同纠纷中应当注意的问题略做分析，以求教同仁。
一、商品房预售合同的效力
同其他民事法律行为一样，商品房预售合同的效力取决于合同主体是否适格、双方意思表示是否真实、是否符合法律及社会公共利益等等。在审理商品房预售合同纠纷时应特别注意两点，那就是合同的主体及合同的形式。
（一）合同的主体
根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：(1)预售方必须是在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业，如果不具备房地产开发经营资格的企业与他人订立了商品房预售合同，则该合同为无效合同。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效；(2)预售方必须取得了土地使用权证书。预售方必须是通过土地使用权出让的方式取得土地使用权，并交付了全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。只有这样，预售方才能建造房屋，并与预购方订立商品房预售合同。如果预售方没有取得土地使用证书而与他人订立商品房预售合同，则该合同为无效合同。但是，在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效。(3)预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。建设工程规划许可证是进行工程建设的必备文件，是商品房建设的前提。房地产开发企业只有在取得建设工程规划许可证的条件下，才能进行开工建设商品房。否则，就是违法建筑，就此而订立的商品房预售合同无效。同时，投入的开发资金必须符合法律的要求。（4）按提供预售的商品房数量计算，预售方投入开发建设的资金必须达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(5)预售方必须取得商品房预售许可证明。商品房预售许可制度是我国对商品房预售进行管理的必要措施。预售方必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。这是商品房预售的法定凭证。预售方没有商品房预售许可证而与他人订立的商品房预售合同，合同无效。但是，在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得商品房预售许可证明，而在一审诉讼期间补办了商品房预售证明的，则可以认定合同有效。预购方只要具有完全民事行为能力即可。
（二）商品房预售合同的形式
根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

（三）商品房预售合同中免责条款的效力
商品房预售中经常出现此种情形：商品房开发商籍自己熟悉专业知识的优势制定一些对购房人不公平的免责条款，如免除延期交房责任条款、免除房屋质量责任条款等，来损害购房人的利益。那么，在审判实践中如何界定这些条款的效力？
（1）合同中免责条款生效的形式要件
由于合同中的免责条款对合同双方权利义务有重大影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。一般我们可从以下几方面来判断“提请”是否达到充分、必要的程度。
a、合同文本的形式
文本必须给人以该文本载有足以影响当事人权益之条款的深刻印象。即订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文本的“外型”未达到这一要求，则其中的条款不能被视为已订入合同。
b、提请注意的方法
提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。
c、清晰明白的程度
即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。
d、提请注意的时间
免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同有效组成部分。
e、提请注意的程度
提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应在该条款后作出详细而明了的书面解释。在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有较在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。
（2）商品房预售合同中免责条款生效的实质要件
形式合法的免责条款订入合同中并不当然有效，对免责条款的效力在法律上有种种限制。在审理时，应掌握以下几个标准：
a、免责条款违反法律和社会公共利益的无效
我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”因此，违反社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序的合同条款无效。
b、免责条款不得免除故意和重大过失责任
我国合同法规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害，购房方不得要求赔偿”，这一免责条款中的“过失行为”应视为不包括重大过失行为在内。
c、免责条款不得免除合同当事人的基本义务

合同成立的的重大因素是“对价”，如果允许当事人一方不履行合同的基本义务而不承担任何责任，就违反了合同的目的且与法律的原则相违背。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除基本义务，当然无效。此外，如果违约行为严重到使当事人订立合同的目的落空，即严重违约或根本性违约的情况下，也不得援用免责条款，因为这种情况同属于不履行合同的基本义务。
d、免责条款不得违反公平原则
公平原则是民法的一项基本原则。如果商品房销售商凭借自己的优势，订立对购房人显失公平的免责条款，购房人就可以向法院或仲裁机关申请撤销或变更。例如在合同中订立“对由于施工单位和设计单位的过错造成的损失，售房方不承担责任”，即属显失公平的条款。因为在施工单位或设计单位等第三人过错造成售房方违约的情况下，售房方可以依据与第三人的合同追究其违约责任，获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系，不能向第三人索赔，如果免除了售房者的违约责任，则购房人的损失可能得不到任何补偿，这种条款的非公平性显而易见。
e、免责条款不得免除人身伤害责任
免责条款一般是对违约责任的限制或免除，目前随着合同中违约责任与侵权责任竞合情况的增多，一般认为免除人身伤害责任的条款应当被严格禁止。我国合同法规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。因此，在商品房预售合同中，售房方不得订立免除其给购房人造成人身伤害所应承担责任的免责条款。
二、商品房预售合同的转让
预售商品房的转让，是指商品房预售后，预购人将购买的未竣工的商品房再行转让的行为。这种转让变更了预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化。对于商品房预售后是否允许再行转让，存在两种分歧意见。第一种意见认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业生产成本上升，使房地产价格上涨，损坏了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。第二种意见认为，商品房预售合同的转让有利于促进流通，繁荣市场，而且并不违反现有法律，故应该准许。房地产法第四十五条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”根据这一条，应该认为法律并不反对商品房预售合同的转让，只是认为有必要加强这方面的管理。预售合同的转让属于合同法规定的权利义务主体的变更，并不涉及合同内容的变更，在审理时需要针对不同的情况来判定转让的效力。
（一）预售合同债权转让无须事先征得预售人同意。债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都可以。《合同法》第80条又规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意，但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。
（二）预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。因为，第一，合同是当事人双方意思表示一致的产物，合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是达成合同的关键因素，这也是诚实信用原则在合同中的体现。第二，以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提，一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人、转让人(预购人)的利益。第三，它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意”的规定相符。

（三）预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，若预购人不履行合同义务，预售人对合同享有请求解除权，并可以要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任。同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的“期货”交易。
三、商品房预售合同纠纷中情势变更原则的运用
情势变更原则是合同法中的一项重要原则。合同有效成立后，当事人必须严格履行合同，但是法律也同时根据诚实信用的原则，以情势变更原则作为例外和补充。所谓情势变更原则，在理论上有广义和狭义之说。广义的情势变更原则，一般指由于不可抗力或者一方当事人虽无过失但无法预见、无法防止的外因，致使双方签订的合同无法履行或者不能全部履行，如果继续履行将显失公平，因而允许变更或者解除原合同的法律制度。商品房预售合同，是预售方和预购方达成的，由预售方以尚未建造或正在建造中的房屋作为标的物出售给预购方，预购方向预售方预付部分或全部房款，待商品房建成后，再由预售方按期将符合要求的商品房交付预购方的书面协议。商品房预售，简单说就是把尚未建成的商品房预先出售的一种销售方式。其作用主要是房地产开发经营企业可以通过收取预购方的预付款，及时筹集到大量资金投入到房地产开发中去，同时也可以使预购方取得商品房的期待权提前受益，有利于加速商品房的流转，促进房地产市场的发展。因此，近年来商品房的买卖大多采用预售的方式。但是由于预售商品房与现房买卖不同，双方议定条件时，标的物尚不存在或尚不完全存在，从预售合同成立到合同全部履行，有一个较长的周期，由于原材料价格和土地价格的涨跌，国家法律政策变动，政府行政干预等多种原因，而使商品房的市场价格容易发生大幅度波动，或者使合同不能履行。这种波动或者不能履行，不可归责于商品房预售合同当事人任何一方，如果仍然完全按照原合同条款履行，必须使合同的一方遭受重大损失而显失公平。这时，就产生情势变更原则的适用问题
（一）商品房预售合同纠纷中适用情势变更的条件
在商品房预售合同履行过程中，往往发生各种复杂的情形和事由，使合同不能全部履行甚至全部不能履行，导致合同的变更或者解除。哪些情形和事由属于情势变更，必须具体分析在商品房预售合同中适用情势变更的各种必备条件。
（1）必须有“情势”的“变更”
所谓“情势”，指订约时作为合同基础和环境的客观情况，所谓“变更”是指上述客观情况发生了异常变动。从商品房预售合同来看，发生情势变更主要有以下几种情况和原因：1、法律法规变动修改。如果商品房预售合同订立时即与法律相抵触的，属于非法合同，例如商品房预售方没有取得土地使用证、商品房预售许可证而签订的预售合同无效。如果该合同在订立时并不违法，只有订立后由于法律的变更致使合同不能依法实现的，可视为情势变更。如果当事人在订立预售合同时可预见到法律将要变更，则无权请求情势变更。因为，在这种条件下，当事人理应采取其它合法措施，防止情势变更的发生。2、国家政策调整。例如国务院文件及其部委有关房地产的临时性规定对价格幅度的调整，以及阶段性的计划方向调整等。3、政府行政干预。例如甲开发公司在某市西部开发区内建造商品房小区，并与预购方乙签订了商品房预售合同；在合同履行过程中，政府决定将开发区移至市区东部，预售方甲正在兴建的商品房所在地行政管理权限划归郊区，原定的小区内配套建设项目也相继下马，预购方乙提出降低售价或要求解除合同的，即可考虑情势变更原则的适用。同时，行政干预必须依法进行，否则干预无效，不能适用情势变更的原则。4、异常的市场风险。

（2）情势变更是当事人所不能预见
情势变更必须是当事人不能预见的意外事件。如果当事人在签订商品房预售合同时能够预见的事件，则表明其对于该事件可能发生的风险是认可的。风险发生后，便不能适用情势变更原则。如果当事人应该预见而没有预见的或者虽然预见但是轻信能够避免而没有采取预防措施的，说明当事人主观上有过错应当由当事人自行承担。
（3）情势变更必须发生在合同有效存续期间
只有在商品房预售合同订立之后至履行完毕之前，才有可能适用情势变更。如果在合同订立之前，就已发生情势变更的，则该合同是在变更后的基础上成立的，与情势变更问题无涉；如果情势变更发生在合同消灭之后，因与合同履行无关，也不会发生适用情势变更原则的问题。
（4）情势变更与合同不能履行应当有直接的因果关系
只有当情势变更成为履行合同不可克服的障碍，直接导致合同不能履行时，当事人才可以请求变更或者解除合同。但是，必须防止当事人滥用这种请求权，寻找借口单方毁约。如果合同有效期间发生的情势变更并不必须导致合同不能履行，那么双方仍然应当按照合同规定的条款严格履行。例如预售方甲房地产公司与预购方乙学校订立了商品房预售合同，合同标的物在A市。合同有效期内，甲房地产公司另在B市兴建的一栋商品楼被水冲毁，甲房地产公司即以此作为情势变更的事由，要求解除与乙学校的预售合同。由于发生在B市的水灾与本合同的履行没有直接的因果关系，所以，不应适用情势变更原则。
（5）情势变更使原合同的继续履行显失公平
这是适用情势变更原则的实质性要件。情势变更原则的宗旨在于实现公平。是否显失公平的评判应当依照一般的标准，从实践看，如果发生下列情形使商品房预售合同履行明显不公，受不利益的一方可以主张情势变更：1、因情势变更使预售方和预购方之间的利益关系发生严重失衡，一方由于另一方的受损而获取明显的利益；2、主张情势变更一方是为了避免不当损害，同时不使对方蒙受不当损害，对方失去的，原则上只能是超出预见部分的利益；3、若继续履行合同对合同双方均无利益。另外，根据合同自由原则，商品房预售合同双方可以在合同中约定情势变更的免责条款。反之，合同双方也可以约定在合同有效期内，即使产生了某些意外事件，也不能免除预售方违约责任，对此，不适用情势变更原则。其特别约定应视为当事人放弃了情势变更请求权。但是，以上两种条款的约定只有在不违反法律的情况下才有效。否则，基于欺诈、胁迫或者违反公共利益订立的有关条款无效，当事人仍可主张情势变更。