预售商品房转让合同是否有效？

　　随着我国房地产交易市场的活跃，有关预售商品房转让合同的法律咨询与纠纷的案件大量出现，该类案件中普遍存在着一个关键问题，即预售商品房转让合同是否有效受法律保护的问题。由于法律在此方面规定比较模糊，各地对预售商品房再转让行为的具体规定也不一致,学界对此也有不同的看法。笔者拟从法律依据及法理上对其预售商品房转让合同的有效性进行分析。

　　一、预售商品房转让的概述

　　预售商品房的转让，也称“期房转让”，是指商品房预售法律关系中的预购人将购买的未竣工的商品房再行转让给他人的一种法律行为。它的实质是一种合同权利义务转让的行为，是因为预购人还未没有依据合同取得房屋的所有权。如果预购人已经取得了所有权，其发生转让的行为就可以按照一般的房屋买卖行为处理。

　　二、理论分歧

　　根据《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的事由，围绕预售商品房转让合同是否有效的争议焦点主要在于预售商品房转让合同是否违反了我国法律、行政法规的强制性规定。

　　有学者认为，预售商品房转让的合同违反了法律的强制性规定，应认定无效。一方面，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领取权属证书的。”由于预售商品房是一种期房，在交房前不能依法登记领取权属证书，故转让预售商品房的行为违反了《中华人民共和国房地产管理法》的强制性规定。另一方面，我国《城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”据此，《国务院办公厅转发建设部等部门做好稳定住房价格工作意见的通知》决定中规定：“禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。”因为国务院关于禁止期房转让的这个决定属于禁止性的行政法规，故违反该决定的合同应属无效。

　　另有学者认为，预售商品房转让的合同没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，在合同双方意思真实，依法订立的情况下是合法有效的。首先，预售商品房转让合同约定的债务是预售商品房债权的转让而不是房屋所有权的转让，因为商品房预售合同是一个特殊的买卖合同，其特殊性在于买卖的标的物是尚不存在或者尚在建的房屋。所以预售商品房转让合同不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的禁止性规定。其次，我国《物权法》第十四条明确规定了物权变动的原因与结果的区分原则，具体言之，即要区分预售商品房转让的合同与预售商品房的转让。办理房屋过户手续，影响的是标的物的所有权是否依法转移，而预售商品房转让合同是一种债权，标的物是否转移对合同本身的效力并无影响。

　　三、实践做法

　　在实践中各地对此的态度和做法也并不一致。

　　例如，《长沙市城市房地产交易管理办法》第二十二条规定，　预购商品房在预售合同登记备案后房屋竣工前，商品房买受人可以再行转让，房地产开发企业应予配合办理相关手续。再行转让当事人应当会同房地产开发企业自签订转让合同之日起三十日内向市房产局申请办理变更登记备案手续。

　　《上海市房地产转让办法》第三十九条规定，关于预购人将预售商品房转让的问题，按照市人民政府的有关决定，预购人转让预售商品房的，其转让行为按照下列规定实施：(一)尚未付清预售商品房总价款的，预购人应当在征得房地产开发企业同意后，与受让人订立预售商品房转让的合同;(二)已经付清预售商品房总价款的，预购人可以与受让人订立预售商品房转让的合同，并书面通知房地产开发企业。预售商品房转让时，预售合同载明的权利、义务随之转移。

　　《成都市关于加强商品房预售管理的通知》中第六条规定，已经预售的商品房，预售人不得将其再转让给第三人或用于抵押和典当。

　　在现行的司法实践中，也有不少法院判决预售商品房转让合同有效，其中有一审法院作出了判决合同无效，后又经二审法院改判有效的。例如广东省江门市中级人民法院作出的( 2011)江中法民一终字第440号民事判决书，认为《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第十四条有规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领在实践中各地对此的态度和做法也并不一致。

　　例如，《长沙市城市房地产交易管理办法》第二十二条规定，　预购商品房在预售合同登记备案后房屋竣工前，商品房买受人可以再行转让，房地产开发企业应予配合办理相关手续。再行转让当事人应当会同房地产开发企业自签订转让合同之日起三十日内向市房产局申请办理变更登记备案手续。

　　《上海市房地产转让办法》第三十九条规定，关于预购人将预售商品房转让的问题，按照市人民政府的有关决定，预购人转让预售商品房的，其转让行为按照下列规定实施：(一)尚未付清预售商品房总价款的，预购人应当在征得房地产开发企业同意后，与受让人订立预售商品房转让的合同;(二)已经付清预售商品房总价款的，预购人可以与受让人订立预售商品房转让的合同，并书面通知房地产开发企业。预售商品房转让时，预售合同载明的权利、义务随之转移。

　　《成都市关于加强商品房预售管理的通知》中第六条规定，已经预售的商品房，预售人不得将其再转让给第三人或用于抵押和典当。

　　在现行的司法实践中，也有不少法院判决预售商品房转让合同有效，其中有一审法院作出了判决合同无效，后又经二审法院改判有效的。例如广东省江门市中级人民法院作出的( 2011)江中法民一终字第440号民事判决书，认为《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第十四条有规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

　　《国务院办公厅转发建设部等部门做好稳定住房价格工作意见的通知》不属于效力性强制性规范。首先，《国务院办公厅转发建设部等部门做好稳定住房价格工作意见的通知》的阶层不归属于法律法规，在我国也没有法律法规规定预售商品房转让是一种违法行为;其次，违反该规定并不影响出卖方的利益，也无损国家利益和社会公共利益，故应当认定《国务院办公厅转发建设部等部门做好稳定住房价格工作意见的通知》的禁止性规定是属于管理性强制性规范，并不会影响转让合同的效力。

　　综上所述，预售商品房转让的合同不违反法律强制性规定和公序良俗，是双方真实意思的表示，依据合同法的诚信信用和保护市场交易安全的立法原则与精神，应当认定双方之间签订的预售商品房转让合同合法有效。