违规预售是否赔偿

案由：

2004年5月7日，陈女士交付2万元定金在临平购买一套商品房，并签了《商品房认购书》，约定5月16日签订《商品房买卖合同》，16日如约前往签约时，陈女士发现所购之房尚属空地一片，当即提出异议，虽然开发商已有《预售证》。但陈女士认为，商品房预售所需条件其中之一是多层必须建到主体工程1/3以上，可是开发商并没有做到。经过交涉，开发商同意退还2万元定金。但陈女士认为，开发商在未达到杭州市商品房预售条件时便已开始售房，尽管已有预售证，开发商应该返还2万元定金，并赔付2万元。

分析（浙江援手律师事务所王东律师）：定金是《担保法》中规定的一种担保方式。《担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这是对证约定金和违约定金的规定。最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。”这是对立约定金的规定。

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，主张开发商承担双倍返还定金的责任需要两个前提，一是双方未能按认购书中的约定签订商品房买卖合同，二是合同未能签订是由于开发商的原因。

关于商品房的预售条件，《城市商品房预售管理办法》第五条规定“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”《杭州市城市房地产开发经营管理若干规定》第十四条对预售商品房的工程形象进度作了明确规定，多层建筑须完成主体结构三分之一以上，高层建筑须完成地面以下的主体工程。本案中，根据购房者所描述的情况，该地块尚是一片空地，显然是不符合商品房预售条件的。但需要注意的是，是否符合预售条件应该由房产主管部门做出认定或者由法院做出裁决。

就本案中的情况，购房者应先去房产主管部门查证开发商持有的《商品房预售证》是否为真实。若为真实，则可根据实际情况及相关证据要求房产主管部门撤销开发商的《商品房预售证》。同时，购房者还需了解开发商未能在约定日期达到商品房预售条件的原因。若非开发商的原因，购房者只能要求返还定金，若是开发商的原因，则购房者可以要求开发商双倍返还定金。