关于预购商品房贷款抵押问题

颜文俊 广东深天成律师事务所
目前，我国各地房屋登记机构和金融机构办理预购商品房贷款抵押主要是根据《城市房地产抵押管理法》第3条规定进行操作，即预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。为了便于分析，本文所指预购商品房贷款抵押特指未办理预购商品房预告登记的预购商品房贷款抵押。

预购商品房抵押贷款的主体为预购人和贷款银行，抵押人为预购人，抵押权人为贷款银行。在实务操作中，房屋登记机构和金融机构一般在办理预购商品房贷款抵押时都要求房地产开发企业进行阶段性担保。据此，有部分观点认为抵押的主体为预购人、贷款银行、预售人三方，这是物保、人保两个法律关系的混同，是对预购商品房抵押贷款主体的误解，预售人即使提供了阶段性的担保，也只是以第三人的身份提供人保，而不是预购商品房抵押贷款法律关系中的真正主体。

预购商品房贷款抵押的客体是抵押人和抵押权人，权利义务共同指向抵押标的物即预购商品房，此处的预购商品房是预购人与预售人房地产开发企业签订的商品房预售合同所指向的特定商品房。

一、预购商品房贷款抵押非物权性分析

1．预购商品房贷款抵押不符合《物权法》规定的物权种类和内容

实务操作中的预购商品房贷款抵押，所依据的《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，而《物权法》第5条规定的“物权的种类和内容，由法律规定”中的“法律”应当做严格意义上的理解，即只有全国人大及全国人大常委会通过的法律，才能确定物权的种类和内容。因此，笔者认为预购商品房贷款抵押不具有物权效力。

2．预购商品房贷款抵押不符合物权设立的规定

有一种观点认为，预购商品房贷款抵押属于担保物权下的一般抵押权，即预购人与贷款银行签订抵押合同后，向预购商品房所在地的房屋登记机构(房产管理部门)办理抵押登记后，就属于具有物权效力的抵押登记。理由是根据《合同法》意思自治的基本原理，一般情况下不违反法律禁止性规定的，应当尊重当事人意思自治的结果。即抵押合同在不违背《物权法》第184条禁止抵押的情形以及《担保法》中有关禁止性规定的，在办理抵押登记后具有物权效力。

但笔者认为，预购商品房贷款抵押并不符合《物权法》有关物权设立的规定。首先，预购人无权处分未经预告登记的预购商品房，预购商品房贷款抵押的抵押主体错误。根据《物权法》第179条、180条的规定，只有债务人或者第三人有权处分的财产可以抵押。根据债权基本原理和物权法定原则，即使经过合同备案，预购人与预售人也只是一种债权债务关系，预购人取得的是一种债权，即使预购人通过贷款银行支付了全部房款，根据《物权法》第6条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”以及《物权法》第30条的规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，因此，此时正在建造物(所有权)应当属于预售人——房地产开发企业。其次，不符合一般抵押权登记办理的规定。根据《担保法》第44条的规定，预购商品房贷款抵押在申请办理时，应当提供抵押物的所有权或使用权证书，但实际情况是申请人是无法抵押所有权或者使用权证书的，因此实务操作中的预购商品房贷款抵押不符合抵押权办理规定。故笔者认为预购商品房贷款抵押登记行为不具有物权性，不是物权抵押登记。

二、正确认识预购商品房贷款抵押和预购商品房抵押权预告登记制度

1．预购商品房贷款抵押合同的债权效力

预购商品房贷款抵押不具有物权效力，那该抵押合同的债权效力如何?由于预购人以预购商品房为抵押物与银行签订抵押合同属于无权处分行为，根据《合同法》第51条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，除非得到所有权人即预售人房地产开发企业的追认，该处分行为才能被认定有效。值得注意的是，在实务操作中贷款银行一般都要求预售人进行阶段性担保，而预售人进行阶段性担保的行为是否表示是对预购人无权处分行为的追认，值得进一步探讨。笔者认为，根据《合同法》及其司法解释规定来看，预售人进行阶段性担保不应当认定是对预购人无权处分行为的追认。

2．预购商品房抵押权预告登记

鉴于《物权法》已有预告登记制度的规定，因此《房屋登记办法》第67条对预告登记制度进行了相应的细化安排，同时《房屋登记办法》第7l条规定，申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交预购商品房预告登记证明。因此，预购商品房抵押权预告登记符合<<物权法》关于预告登记的规定和债权法的基本原理，具有相应的法律效力。

因此，要充分利用好《物权法》、《房屋登记办法》中的预告登记制度，进一步加大对预告登记制度重要意义的宣传力度，强化房屋登记机构、司法部门及购房者、房地产开发企业、金融机构对预告登记制度维护当事人合法权益作用的认识。