20%的违约金不应成为一方当事人的尚方宝剑

　　20%的违约金不应成为一方当事人的尚方宝剑

　　在现行的《深圳市房地产预约买卖和居间服务合同》中，各个中介公司普遍在“房地产预约买卖部分”有关违约责任的第十六条中，均约定了这样的内容：任何一方不履行本合同约定义务，致使合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之二十的违约金。

　　在本律师和其他律师同仁经办的案例中，已有数起案件经人民法院或仲裁机构依据上述约定，直接裁判违约方承担20%的违约金。违约方当事人对此类裁判颇感不服，本律师也感觉不问青红皂白的轻率裁判，必然导致新的不公平的出现，促使了某些当事人将20%违约金当成了打官司的尚方宝剑!

　　其实，对此，《合同法》第一百一十四条第二款就有明确规定：约定的违约金过分低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加;约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第五条“违约责任”中也有明确规定：

　　第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

　　第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

　　最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条也有类似规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过损失的30%为标准适当减少。

　　所以，对于20%违约金的诉讼主张，作为房地产专业律师应当根据上述法律规定和司法解释，冷静分析、理智对待：

　　一、调整违约金的请求以何种方式提出

　　本律师认为：由于调整违约金的权力及幅度属于人民法院审判范畴，法官依据其自由裁量权权衡是否调整及调整幅度。在司法实践中，调整的幅度大小不一，没有统一尺度，所以，当事人很难就此提出明确、具体的请求数额，也就不必以反诉的形式提出，以抗辩的方式提出即可。

　　二、调整违约金所依据的四个因素

　　1、以实际损失为基础

　　在类似案例中，实际损失应当指有据可查、便于计算的直接损失，即一方为购房因另一方违约而蒙受的金钱损失，如交通费、通讯费、误工费、查档费、打印费、复印费等相关实际支出的费用。由于这些费用是由损失方支付的，所以需要由损失方举证。

　　2、兼顾合同履行情况

　　主要考虑买方在买卖合同中履行了哪些义务，已履行的义务所占整个合同义务的比例，如是否已经按照合同约定的方式支付了定金、首期款，是否已经签署银行按揭文件、取得《贷款承诺书》或与银行签署了正式的按揭合同、银行是否已经放款等等;而卖方是否按照合同约定的方式提供了交易房屋的产权证明，是否按照合同约定的期限办理了相关委托公证，是否配合买方办理了银行资金监管手续等等;法官或仲裁员应当根据买卖双方特别是守约方履行合同的程度考虑支持守约方违约金的幅度。

　　3、当事人的过错程度

　　这主要考察违约方的违约原因，是客观情况所迫还是主观故意违约，违约事实发生前、后，有无及时向守约方告知，另一方有否为防止损失扩大而做了相应措施。

　　4、预期利益

　　本律师认为：预期利益应当按照有资质的评估机构出具的评估报告为准固然没错，但在诉讼、仲裁形成前就涉案房屋是不可能有评估报告的，守约方可以根据最新成交的同类房屋价格，予以适当举证，以证明预期利益的存在及大概数额。

　　另外，正是因为存在预期利益的因素，所以，在上述实际损失的中，没有考虑间接损失。在此，预期利益应属间接损失的范畴，也足以弥补间接损失。

　　总之，法官或仲裁员应当依据上述四个因素，根据公平诚信原则，遵从利益平衡的目的予以裁决，既恰如其分地惩罚违约方，又公平合理地补充守约方，还要考虑违约方的当地经济状况和其实际承受能力，且以实际损失的130%为上限公平合理地予以调整违约金。

　　但不幸的是，今年以来出现的几宗20%违约金全额支持的案件，却使违约方感到意外，又使守约方暗中窃喜，人民法院和仲裁委的裁决，不但没有从本质上达到止纷息讼、化解矛盾、和谐社会的目的，反而实际上产生了新的不公平，鼓励了某些当事人投机取巧地打官司心理。在此，本律师向人民法院和仲裁机构进一言：20%的违约金不应成为一方当事人的尚方宝剑!