新形势下行政强制拆迁效力和程序

　　芜湖市鸠江区人民政府法制办公室

　　行政强制拆迁应该是国家为实现公益目的，在被拆迁人不履行生效行政裁决中确定的搬迁义务时，由行政机关依照法定的权限和程序，迫使被拆迁人履行裁决规定义务的行为。我国《城市房屋拆迁管理条例》第17条规定，“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁”。我国目前立法中关于强制拆迁有拆迁人申请行政机关进行强制拆迁程序和司法强制程序。现实生活中，行政强制拆迁使用过多过滥，在适用范围和程序方面很不规范，常常会损害被拆迁人的利益，极易引起争议和纠纷。行政强制拆迁适用过多是不正常的现象：一方面大量本该通过司法程序解决的问题都以行政方式解决，弱化了司法功能，增加了行政机关的压力。另一方面，行政强制的不合理适用增加了腐败和投机，容易损害被拆迁人的利益。因此，在新形势下有必要加强对行政强制拆迁行为的研究，廓清其适用条件和范围及效力，杜绝现实生活中假借行政权力侵害私人利益的情形。

　　一、行政强制拆迁的法律特征

　　行政强制拆迁具有一定的特殊性，不能随意扩大其适用范围：

　　第一，行政强制拆迁行为的前提。行政强制拆迁的目的只能是出于公共利益的考虑，这是行政强制拆迁取得合法性的实体要件。宪法、物权法、土地管理法、城市房地产管理法均有明确规定。适用行政强制拆迁的公益项目，主要是指国防、公共交通、公共教育、医院、环境保护等以公共利益为目的的公共建设项目、基础设施建设项目、旧城改造等带有公益性质项目。由政府补助或者规划实施的以改善居民居住条件的福利房或经济适用房建设，必要时也可以适用行政强制手段。但无论何种情况下，拆迁建设项目必须具有公益性才可以通过行政机关以国家的身份强制被拆迁人拆迁房屋，否则只能按民法上的合同行为来处理。区分公益性建设项目和商业性建设项目的标准可以通过考查该项目是否为政府的特别规划，项目为何人受益以及是否具有社会福利的性质来确定。纯商业性房地产开发的拆迁方式和条件，应当由市场机制来决定，不宜采用行政强制的方式来解决。

　　第二，行政机关作出行政强制拆迁的裁决本质是具体行政行为。这表明，其一，在行政强制法律关系中，行政机关是国家权力的代表者和行使者，以管理者的身份对违反生效行政裁决的被管理人进行强制约束，使其履行法定的义务，被拆迁人是因为未遵守行政命令而成为行政强制的对象。在这种法律关系中，双方是命令与服从，管理与被管理的关系。其二，行政强制拆迁的对象不能是普通的民事合同当事人，而只能是与行政管理密切相关的其他民事纠纷当事人。只能用于被拆迁人需要服从公共利益的场合。其三，关于强制拆迁的行政裁决是否恰当，是否有效，应当是可诉的，法律应当给当事人留有通过司法程序获得最终救济的途径。《城市房屋拆迁管理条例》第16条第2款规定“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。”其四，具体行政行为反映的是国家与管理相对人的法律关系，是国家与公民的利益冲突，因此，以行政强制拆迁方式征用土地的，被拆迁人获得的补偿只能是来自国家，行政裁决不当，造成被拆迁人利益受到损害的，应当适用国家赔偿程序。

　　第三，行政强制拆迁行为的依据是生效的行政裁决，这是行政强制拆迁取得合法性的形式要件。拆迁补偿安置协议本身并不具有强制执行力，只有在行政机关做出强制拆迁的行政裁决以后，强制拆迁的目的才由拆迁人的私人意志转变为国家意志，从而获得形式上的正当性。行政强制拆迁以行政裁决为必要条件意味着在任何条件下，行政强制拆迁都不能在未经行政机关裁决之前进行，即便拆迁人和被拆迁人已经达成有关房屋拆迁补偿安置的协议，且被拆迁人的确有拒绝履行协议的违约行为，拆迁人也不能以自力救济的方式自行拆迁，而必须借助行政公权力才能获得形式上的强制效力。

　　第四，行政强制拆迁的命令是由房屋所在地的市、县人民政府做出的。政府做出强制拆迁的命令具有特殊的代表意义和内涵，它表明，此项拆迁不是私益与私益的平衡，而是私益对公益的让步，现实生活中有些地方政府为了追求政绩，加快建设进度，往往越俎代庖，以行政命令方式代替司法强制，肆意扩大行政强制的范围，这样极易造成被拆迁人无法按市场公平的原则与开发商讨价还价，实现自己应得的利益。

　　二、《城市房屋拆迁管理条例》关于行政强制执行规定的缺憾

　　1.关于何时适用司法强制何时适用行政强制的规定模糊不清，导致滥用行政强制权力进行拆迁的现象十分普遍。《条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”第17条规定了可行政强制拆迁和司法强制拆迁，《条例》将是否订立和达成补偿安置协议作为能否适用行政强制拆迁的标准，这种划分很不科学。《条例》第15条将拆迁人和被拆迁人通过仲裁和司法解决纠纷的途径限定为“拆迁补偿安置协议订立后”，那么，在拆迁人和被拆迁人不能就安置补偿问题达成协议时能否通过司法途径来解决呢?这样规定事实上形成了法律空白，在客观上造成大量拆迁纠纷都只能以行政裁决的方式来解决，最终通过行政强制来执行。只有将行政强制拆迁的范围局限在公益性建设项目之内，才能有效地保障被拆迁人的利益，这样在法理上，强制拆迁行为的法律关系也会变得十分清晰。

　　2.行政强制权力运用过多而司法强制权力运用不足。《条例》是一部以“加强城市房屋拆迁管理”为立法目的的行政法规，但《条例》并没有对以行政强制手段进行拆迁的范围作任何限制，这样，等于是在条例适用的一切范围内，包括在城市规划区内国有土地上实施的纯商业性房屋拆迁行为，都可以适用行政强制手段。从《条例》第15条和第16条规定来看，只要拆迁人和被拆迁人达不成补偿安置协议的就可以，只能通过行政机关裁决的方式来解决争议。这样，即便是纯粹商业性的开发建设项目，政府有形之手也毫不例外地伸了进来。正是由于行政机关裁决的范围太过宽泛，所以才导致在房屋拆迁领域内，只能听到政府的声音而看不到法院的影子。而商业性建设项目的拆迁人也正好利用地方政府追求政绩，急于求成的心理，“拉大旗作虎皮”甚至勾结买通行政官员，使行政权力成为私人利益服务的工具。

　　3.对政府和拆迁人的利益保护较多，对被拆迁人的利益重视不够。《条例》第1条将“保障建设项目顺利进行”列为立法目的，这在客观上是在保障拆迁人的利益，被拆迁人可能会为项目顺利进行作出牺牲，这在民法原理上是讲不通的。被拆迁人的利益只有在为了公益目的的时候，其让步才是合理的，而这里显然并没有做出这种区分。对拆迁人而言，项目完成的越快，其市场风险就可能越小，其收回投资的时间越早，或者其利用建设项目的时间就越早，其利益显而易见的。而对于被拆迁人特别是那些放弃回迁的被拆迁人而言，则未必有益。《条例》第15条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”该条的规定也是为了维护拆迁人的利益而规定的。本条仅把“拆迁补偿安置协议订立后”作为强制拆迁的前提条件，是不能保证作为弱者一方的被拆迁人的。因为订立了该协议并不意味着当事人事实上履行了该协议。如果拆迁人只承诺给予被拆迁人以补偿安置，而未有履约行为，则被拆迁人可能既失去了现有的房屋，又未得到应当得到的房屋，在这种情况下，进行先予执行，会使被拆迁人完全处于被动受控制的地位，无法实现自身的利益。这也是目前拆迁纠纷中普遍存在的一个问题。从理论上来讲，拆迁人未实施补偿安置而对被拆迁人先予执行，就等于是剥夺了被拆迁人同时履行抗辩的权利，与民事合同的规则是相违背的。《条例》第16条第2款规定“拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”该款更是体现了条例以保障拆迁人利益为中心的思想，由于没有对适用范围做严格界定，事实上开发商在所有建设项目遇到阻碍时都可以通过此条款来先予执行，处于弱势地位的被拆迁人根本没有讨价还价的余地。条例应当将此项规定局限在公益性建设项目的范围内才具有合理性。

　　4.《条例》中关于强制拆迁的规定与上位法和其它法律法规的冲突和越位规定。我国《宪法》第10条第3款规定、土地管理法》第58条第1款第(1)项、《城市房地产管理法》第19条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条均规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。从宪法、法律到行政法规，“社会公共利益”都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆迁立法上这一立法宗旨却悄然发生着变化。拆迁管理条例第2条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”。事实上，该条例就未对强制拆迁行为本身的合法性作出任何限制性规定。这与宪法和城市房地产管理法等上位法的内涵是不一致的。《条例》中“诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行”的规定也超出了行政立法者可以享有的权力范围。因为在何种情况之下可以申请先予执行，这是《民事诉讼法》所规范的内容之一，这些内容应当由国家权力机关立法解决，主要涉及给付内容而不是行为，并且当事人对先予执行不服的，可申请复议，不能由“条例”来进行扩大规定。

　　三、关于行政强制拆迁的条件和程序问题

　　这在《城市房屋拆迁管理条例》规定的并不明确，在实践中适用比较混乱。2003年12月30日，建设部颁布《城市房屋拆迁行政裁决规程》，对行政强制方式拆迁城市房屋的规定才逐步完善起来。综合相关的法律法规，本人认为，适用行政强制程序进行拆迁之前应具备以下程序要件：

　　1.拆迁当事人向行政机关申请行政裁决。行政强制拆迁的依据是生效的行政裁决，所以适用行政强制手段拆迁的前提条件是拆迁当事人向行政机关提出了行政裁决的申请。只有在当事人将纠纷提请行政机关来解决，行政机关依法做出强制拆迁的决定之后，行政强制拆迁才可能发生。

　　2.行政机关受理当事人的申请并依法进行了调解。当事人向行政机关申请裁决的，应当递交《城市房屋拆迁行政裁决规程》第5条和第6条规定的相关资料，并经行政机关审查决定受理以后，进行调解。调解是行政机关作出行政裁决的必要程序，这表明房屋拆迁纠纷从本质上来说还是属于民事纠纷，只是由于此纠纷与房屋管理部门的管理行为密切相关才为行政权力所介入。行政机关在调解中要充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核;对当事人提出的合理要求应当采纳。房屋拆迁管理部门不得因当事人申辩而做出损害申辩人合法权益的裁决。拆迁当事人如拒绝调解，房屋拆迁管理部门应依法作出裁决。行政调解的作用是进一步化解拆迁当事人之间的矛盾，缩小行政强制的适用范围。

　　3.已经落实了补偿安置。《城市房屋拆迁行政裁决规程》第19条规定，“拆迁人未按裁决意见向被拆迁人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准的安置用房、周转用房的，不得实施强制拆迁。”

　　4.依法组织了听证。房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容，进行听证。房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，必须经领导集体讨论决定后，方可向政府提出行政强制拆迁申请。由此可见，只要是行政机关拟进行行政强制拆迁的，都要经过听证程序，目的是要听取拆迁当事人的最后意见，保证强制执行的公正性。未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，也应当进行听证。

　　5.强制拆迁的裁决已经通知被拆迁人，被拆迁人拒绝自行搬迁。依据强制拆迁决定实施行政强制拆迁，房屋拆迁管理部门应当提前15日通知被拆迁人，并认真做好宣传解释工作，动员拆迁人自行搬迁。这里的15日可以视为行政机关给予被拆迁人的最后搬迁期限，也可以视为被拆迁人进行复议或诉讼的期限。

　　6.已经进行了现场公证和证据保全。行政强制拆迁应当严格依法进行，强制拆迁时，应当组织街道办事处(居委会)、被拆迁人单位代表到现场作为强制拆迁证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全。由于房屋拆除后，房屋及房屋内的财产状况都无法确定，如果引发诉讼将无据可查，所以进行现场公证和证据保全是十分必要的。现行法律未明确不进行公证和证据保全的法律后果。本人认为，应明确现场公证和证据保全是拆迁人的法定义务，相关的费用由拆迁人负担，不按规定进行公证和证据保全的，应适用举证责任倒置规则，由拆迁人承担不利后果。这样才能充分保护被拆迁人的利益，制止现实中某些开发商粗暴拆迁，先拆后补的做法。