开发企业在商业地产投资中的法律风险探析

　　一、商业地产的概念

　　现在，房产投资者中流传着这么一句话——“投资商铺是金、投资写字楼是银、投资住宅是铜”。随着住宅价格的攀升，住宅投资的收益减少、风险增大;而商业房产则显现出一派蓬勃气象，让不少投资者趋之若鹜。从底商，到商业街、再到MALL，短短时间内商业地产以“奔腾”的速度完成了多次升级。

　　商业地产包括有商业和地产两个概念。商业地产有4个权益可以分开：即开发的权益、所有的权益、经营的权益、管理的权益。按4个分开和其他特点，商业地产赚钱可以有多个渠道：一是开发商通过运作项目赚取开发投资利润，二是投资者出租商铺赚取租赁利润，三是商铺经营者赚取经营利润，四是商业物业管理者赚取管理利润。

　　商业地产投资开发赢利模式具有如下多样性选择：

　　一是只售不租，出让产权，很快收回投资。很多开发商都采取了降低置业门槛，来化解大卖场面积消化的难题。大部分都用“出售后返租”，并以“高回报租金”、“若干年后回购”为吸引人的口号，营造了许许多多的概念。商铺以其潜在的升值空间，已经成为部分城市市民继股票、住宅之后新的投资热点。继北京、上海、广州、深圳、武汉以后，湖南的投资商铺热也已经开始逐渐升温。开发商纷纷涉足不断被看好的商业地产，一些实力雄厚的房地产开发商陆续圈定了极具升值潜力的项目，投资开发产权式商铺，从中获取高额利润。产权式商铺市场近年来成为商铺市场主流。房地产发展商作为物业的开发单位，通过将其开发的商场分割成不同面积单位出售获取开发利润，并同时保证小业主购买商铺后每年获取一定的收益率的前提下，要求小业主(投资者)与发展商签定与大型商家租期一致的承包经营合同，从而为发展商与大型商家签订整体租赁合同奠定基础。这种以大商家整体承租，发展商长期包租为销售模式，市场称之为“产权式商铺”。至今这种营销模式被普通运用，并受到投资者的信赖。

　　二是只租不售。好处是产权握在开发商手里，可以抵押再贷款，还可以待增值后出售，甚至可以将商业物业进入资本运作。开发商通过对招商权的完全控制，来达到控制进场业态种类，形成自己经营特色。

　　三是又租又售，部分租，部分卖，出租部分起示范作用;或者以租代售，又租又售;还可不租不售，自己做商业经营，同时赚到投资开发利润和商业经营利润;还可与商家联营，以物业为股本，成立专业商业经营公司，合作或合伙经营;还有更巧妙的办法是，以物业与其他人共同建立商业经营公司，专门经营其开发的商业物业，并以租赁的方式从其手中租用他的商业物业，同时享有租赁收入、合伙经营收益、物业增值三部分利益。

　　现在还有一种形式就是商家与地产商结成战略联盟。现在最吸引人们眼球的是“万达模式”。大连万达集团与沃尔玛、欧倍德等国际著名商业连锁企业建立了紧密的战略联盟关系，其所建的商业项目在开工之前，便已确定大部分面积要租与国际商业大鳄，故被称为“订单地产”。万达集团得到的利益是通过租金的方式获得稳定的现金流。欧倍德节省了选址时间和机会成本，避免新店建设方面的巨额原始投入。

　　选择商业地产赢利模式需要把握以下几个方面的问题：一是把握好项目的市场背景，认真做好市场调查，进行准确的市场定位，不要同质化，不要跟风，也不要想当然。许多烂尾楼并不都是因为资金短缺造成的，主要还是开发商对项目的市场研究不够，市场定位不准。二是要考虑自己的投资实力，根据实力决定到底是卖，还是租，还是采用其他方式，自己实力达不到的赢利模式是无法驾驭的。三是有无运作商业地产的人才团队，如果自己没有现代商业地产的理念，缺乏商业地产的操盘经验，而是用住宅开发的习惯性思维搞商业地产，不仅赚不到钱，甚至会把老本都赔了。四、投资回报的期望值要设定好，是只赚开发投资的钱，还是把经营管理的钱一起赚，是赚最大化利润，还是赚平均利润，是赚短期利润还是谋求长远利润，据此设定科学合理的赢利模式。

　　总之，商业地产成功与否，市场运作是关键，除了上述的原则与要点之外，在具体的运作环节中，后期的经营管理会成为其可持续发展以及地价提升的关键，只有做到商业物业整体合理经营，才能极大提升物业商业价值，使得开发商、投资者、运营者以及消费者四方受益。

　　二、开发企业应正视商铺经营中的法律风险

　　商铺投资相对于投资住宅有更高的回报，同时亦有更高的风险，这是客观的。但对风险的控制不仅取决于投资者对项目的选择能力，同时也取决于整体市场的规范程度。商业地产市场的健康发展，需要投资者的理性选择，同时也需要开发企业的理性开发和商业代理、商业管理公司的成熟运作来保证。但是，商业和地产始终还是“两张皮”，商业地产开发商不懂商业的现象普遍存在，商业地产开发商和经营商、物业管理商三方交接还不规范。在这种状况下，商业地产投资项目前期风险是很大的。如果“养铺”不成，成“死铺”，商业地产开发商、经营商和商铺投资商的矛盾就会暴露。前期投资风险和承诺兑现好坏是产生投诉的导火线，还可能形成类似住宅开发商、物业管理公司和业主的连环官司。

　　若开发商在开发和经营商铺过程中若能规避法律风险，防范法律风险，则开发商确定能够实现很高的回报，消费者、投资者甚至真的能达到“一铺养三代”的可能;但如果开发商为追求高额利润违规操作的话，反之就被套牢在此项目中，纠纷不断，损失惨重。开发商投资开发商铺，应防范以下法律风险：

　　1、宏观调控的风险。宏观调控是指国家利用行政或经济手段对某些过热的市场进行干涉的方法从而使得这类市场内的投资风险增加的情形，比较常见的行政手段有交易限制和行业准入。上海市政府针对商铺热发布了《关于商场和办公楼分割转让问题的通知》，在通知中明令禁止将没有封闭、永久、固定维护结构的商场与写字楼擅自分割转让，并规定经行政管理部门同意将权属单元分割转让的，房地产权利人应当在分割建设工程竣工验收后，持有关部门的批准文件向房地产登记机构办理房地产变更登记手续。经房地产登记机构核准变更登记的，房地产权利人方可进行转让。也就是说，商铺的买卖必须在有产权证以后并通过有关主管部门的批准后方可进行。这不能不说是给了商铺开发投资者的一个谨慎入市的信号。

　　2、规划失当的风险。规划是行政对某一地区产业、人口、交通等内容的安排或计划，属于法规范畴，具有强制性，如果规划失当，也会造成商铺贬值。由湖南省政府商品市场建设管理领导小组办公室和省商品市场协会联合起草，即将于5月1日起实施的两个湖南省地方标准《商业设置规范》和《商业业态规范》，首次给出9类商业区的设置要求和超市等10种主要商业业态的规范分类，从而结束了湖南省商贸流通领域长期无章可循的历史。据省商务厅厅长毛叙保介绍，这两个基本标准将是全省制订城市商业网点规划的蓝本。同时，开发商在商铺开发中对相关的行政法规与规定也不可不熟悉，以免从方向上犯了错误。

　　3、租金差价风险。开发商出售商铺后，消费者、小业主们委托开发商经营此商铺，而开发商则整体租赁给大型商家统一经营。大型商家作为一个商业的整体租赁者，其承租的租金必然比较低，而开发商为实现商铺销售，必然要提供一个使小业主客户认同的回报率如8-10%的利润，而这两者之间将存在一定的差距，因而就使得开发商不得不为支持较高的回报去补贴一定的资金;要回避此类风险，开发商必须按照市场规律来制定商铺销售价格和回报率，不能脱离市场，一味提高售价和回报率。

　　4、大型商家经营不善带来的风险。若大型商家在长期的承租期内，经营管理不善，无法继续经营，无力支付租金给开发商，而导致开发商不能支付固定回报率给小业主的承诺。由此产生的风险也需通过一定的方式来回避：一方面应选择国际国内实力雄厚的知名零售业的经营商家，知名商家一般在长期的商业经营运作中积累了很多的经验，具有优秀的营销理念、经营管理能力和团队精神及很强的吸引消费能力，消费群体的认同感与忠诚度比较高，市场竞争能力与持续健康经营的能力比较强。开发商在考虑出租时，不能只以租金的角度选择租客，而是应该对租客的行业、资质、背景及其履约能力进行考量，尽量选择一些“优质”大商家租客，以获得一个长期的有保证的租约，以保证给业主一个稳定、持续、健康的回报率。

　　5、售后“包租”带来的风险。这是目前商业地产最大的法律问题，本文将在下面专章详述。

　　6、产权分散带来的风险。开发商分割商铺销售后所带来的产权分散与商业统一经营的矛盾一直是困扰商铺营销之主要问题。虽然大型商家整体承租的销售模式在一定时期内解决了这个矛盾，但在委托经营期满后，也必须解决这个问题来保障众多小业主的利益。开发商可以建议小业主提前成立业主委员会，由业主委员会来统筹安排商场未来租赁权及经营权，具体运作可通过业主投资额的大小确定所有业主的分配权利，再选举主任、副主任、会员等，业主委员会可通过自行运作或委托专业商业机构代管、代租等形式实现商场的统一经营。

　　7、商铺的公摊面积风险。目前，市面上一些商用物业在销售的过程中，虽然对商铺的公摊都有明确的规定，但对商铺超出所规定的公摊面积部分，怎么解决、怎么处理，很难约定。有相当部分的商铺纠纷，都是开发商在销售物业的过程中，没有很好处理商铺公摊面积，这是由商业地产的性质所决定的难点，也是开发商必须正视的风险之一。

　　8、商铺的相邻权问题风险。根据有关规定，商铺的相邻权通常是指商用物业在经营过程中所涉及的通风、采光、通行等等。它是单位物业的重要组成部分，并直接或间接影响到物业的使用以及经营。在物业日常的经营活动中，有关商铺相邻权的纷争也时有发生。

　　9、物业管理中存在的风险。相对于住宅而言，商用物业(尤其是商铺)因经营业态各异，物业的属性呈现多样性，因此商用物业(尤其是商铺)单独成立业主委员会的可能性很少、难度较大。而作为经营性物业，物业后期的管理和服务将直接影响到物业的保值、增值。不仅如此，商铺物业管理的内容繁杂，涉及诸如水、电、气、经营形态等的收取、分摊、使用和管理，一旦管理、服务不善，计容易导致物业后期经营成本的过大，这恰好是经营者与物业的开发、管理者分歧最大、最繁琐的环节之一，许多消费者(投资者)与开发商的纠纷都集中体现在商铺的物业管理上。

　　此外，环境变化、供求关系、选址不当、开发商的项目实施能力不强、业态变化、商圈变化等等都使开发商在商铺开发中风险重重，不可不慎。

　　三、售后包租的具体问题与对策

　　按《商品房销售管理办法》第七章附则第45条表述，“售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”。 “售后包租”有多种形式，包括“返租回报”、“带租约销售”、“利润共享”、“保底分红”等，但万变不离其宗，总归是以“先销售后承租，同时给予一定比例租金回报”的方式吸引买家入场。同时，因为“售后包租”必须附着于租赁行为，所以一般出现在商铺、写字楼、商用住宅等的销售过程中。

　　据了解，目前国内商业地产开发商采取出售产权然后包租的经营方式，这和投资商的资金压力密切相关。在商业地产快速发展之时，资金则成为制约商业地产开发的痼疾。目前绝大部分商业地产开发商资金严重不足，很多开发商的自由资金仅在5%左右。这样的资金储备，注定会成为他们开发商业地产的最大障碍。所以在营销方式上如果只租不卖，至少要有长达十几年的投资回收期，对融资不畅的房地产商来说是无法承受的，同时又因为难以找到有实力的投资商一次性买断，所以为了尽快套现，缓解资金压力，分割出售便成为他们的必然选择。

　　因此，开发商销售商铺时有一些出现了以租代售或者售后包租的现象，且已经成为部分项目的促销手段之一，并有愈演愈烈的趋势。

　　冷静思考一下，售后包租至少存在两个层面的问题，一是金融问题，二是法律问题。

　　从金融层面来讲，售后包租就是将不动产和金融相结合的一种金融衍生品，实际上国家在《中央人民银行法》、《商业银行法》以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和国务院办公厅的多部文件已经涉及过非法金融机构和非法金融业务的内容。并在《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发(1999)289号)中归纳出的非法集资种类第二类就是对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资。集资不同于投资，投资是预期赢利的理财行为，投资人必须明白所投资内容，要知道赢利途径和存在的风险。集资尤其是非法集资其主要目的就是圈钱。集资是不用考虑产品是何种形式，户型朝向如何，采光通风怎样，一切被看做是一种手段，人们关心的是自己能够有一个稳定的回报，据分析，目前房地产形势比较好，短期看可能有高额回报，这也让一些从前认为不可能的回报有了想象空间。而产权式商铺和酒店公寓则面向的是投资者而非自用型买主，所以目前在这两个领域采用售后返租的比较多。可以看出，一些搞不好的售后返租项目实际就是非法集资行为。

　　从法律层面来讲，根据建设部2001年6月1日实行的商品房销售管理办法第11条之规定，房地产开发企业不得采取返还销售或变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租，或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。“售后包租”其实是一个政府管理、部门“限制”的经营手段。虽然如此，但买卖双方依然很踊跃。之所以两厢情愿，是因为售后包租对各方确有好处：对开发商而言，能够很快的以高价售出，让资金快速回笼，获得收益;对银行来说，40%的首付相对一般住宅项目而言，按揭比例并不高，10年还清，期限也不长;对于投资者，包租期内能获得稳定的收入，而且包租期越长，风险就越小，因为几乎没有人会在包租期间就还不起按揭。甚至还会出现只要一次首付，按揭都不用自己还同时还有租金回报的现象。这就是售后包租能够“点燃”人们投资热情的根源所在。

　　但如果开发商没有能力“包租”，租金的预期就很难保证;严重些，如果开发商出现资金断链不能如期交房，投资美梦就会成为“资金黑洞”。即便是现房，“售后包租”虽不违规，也并不意味着稳赚。即便开发商承诺物业公司代为出租，租金收不回的话，可以向开发商追究担保责任。如果开发商破产，房租则成为空中楼阁，开发商的风险被投资者承担。

　　采取“售后包租”的方式涉及两种法律关系：一是购房人与开发商之间的买卖关系;二是购房人与第三方的委托租赁关系。现在，有部分开发商采取委托经营合同方式，保障投资收益。即小业主除了和开发商签订购房合同外，开发商或开发商提供的管理公司一般还要与购房者签订一份委托经营合同。开发商应特别重视委托经营合同，因为这是保障投资收益的法律文书。目前，这方面立法还不很完善，对没有法律明文规定的销售方式最好请有关房地产专业律师进行把关，房屋管理部门应及时出台相关规定，对新的销售方式加以规范。