物权法无法对“小产权房”及农村地权予以解禁的宪政根源——兼论物权法基本原则中的核心精神

　　前 言

　　目前，舆论界和司法实务界对“小产权房”的关注和争议十分热烈，诸如近期对北京海淀区画家村小产权房的买卖合同效力案的最为表现激烈。在物权法颁布后，人们似乎对各类权利主体的物权保护寄予了深情的厚望，包括对农村地权的流转功能的解禁以及对“小产权房”的流转效力给予了期待，但国家立法和宏观政策却对农地权的流转性屡屡表示了拒绝的态势，致使我们不能对农地权的特殊宪政功能予以忽视。本文拟从我国现行农地权中所蕴涵的特殊宪政价值的角度出发，对集体土地使用权及物权法的基本原则等做一宏观价值的考量分析。

　　一、农村地权中宪政价值与物权权能冲突的协调

　　物权法中涉及集体财产权的条款约35条，以农村土地承包经营权和宅基地使用权为主要内容的集体土地制度是整个物权法体系中一个及其特殊的不动产权利制度。

　　农村地权的特殊性在于其最主要的物权权能处分权受到了严格的限制，无论是农民或其所在的集体经济组织均不享有对农村土地自由的处分权。该限制性可见诸于物权法第184条，其总体立法精神是禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权进行抵押。禁止抵押即意味着禁止流转，也就体现出农村地权的权利人作为市场主体的一部分对自己的物权并不享有与其他物权主体平等的处分权。

　　但是，物权法一方面禁止农村地权的流转，另一方面却在第39条中宣示“所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，这之间似乎存在着某种矛盾。其亦与物权法第3条所宣告的“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”相冲突。那么，在整个物权法体系中为什么会出现这种在立法上对农村地权进行权能限制的特殊现象呢?为什么土地法和农村土地承包法等法律以及国务院的一系列涉农政策均对农村地权的自由流转屡屡拒绝解禁呢? 笔者认为，对我国现行农村地权制度权能结构的设置价值不能用一般的私法原理进行解读。 因为我国的农村地权承载的不仅是农民和农村集体经济组织的民事权益，而且承载着稳定我国社会主义政权支柱的特殊的宪政功能。

　　从历史上看，我国目前的农村土地制度是土地改革和农业合作化运动及“包产到户”政策相结合的产物。土地改革建立了农民享有完整所有权的私有土地制度。但为防止因农民自由买卖土地而出现新的农业无产者、新的土地兼并和出现新的赤贫阶层所导致的阶级对立而动摇我国新生的社会主义政权基础，引发了另一场社会主义革命运动即农业“合作化”。这样，农民的私有土地所有权制度就转变为集体土地所有权制度，使农民完全丧失了对土地的自由处分权并且彻底地消灭了在我国存在了数千年历史的土地私有制，从而成功地避免了大规模的土地兼并和广大农村社会的动荡局面。“包产到户”政策的实施实际上是新中国的第三次土地改革。但这次地权制度的改革是在集体土地所有权的基础上进行的一次有限度的改制，用土地承包经营权的方式赋予了农民对集体土地的占有、使用、收益三项权能但同时国家却保留了对集体土地处分权的控制，以此来防止出现以农民为主体的社会赤贫阶层，保持我国广大农村的稳定，从而使集体土地制度继续发挥稳固我国社会主义政权基础的重要宪政价值。

　　从现实的角度看，农村土地承包经营权和宅基地使用权目前依然承担着为我国9亿农民提供最基本的“保命田”和“安居”的作用。虽然从局部或某一时期而言，部分城市近郊的农村土地在这方面的功能已经弱化，但从总体而言，农村集体土地作为我国社会主义政权支柱之一的宪政功能并未从根本上改变。

　　从法律权利平等的角度看，赋予农民对自己土地的完整的权利将是一个历史的必然，但其取决于我国整体社会经济的全面和可持续发展以及城镇化和全面社会保障制度构建的进程。可以说，什么时候我国基本完成了城镇化的历史任务，使土地作为农民生存保障底线的价值功能弱化或丧失，其时即是农村地权的解禁之际。但在一个较为长远的历史阶段中，农民的处分权只能让位于国家的宪政功能，从而实现二者之间的权利和谐。

　　在司法实务中可能会遇有诸如近期媒体报道的北京海淀区“画家村”购房合同无效之诉的案例。但为了法律实施的统一性，对于农村地权的流转功能只能继续实施禁限制度。因此，所谓的“小产权”、“乡产权”房是不会得到现行法律价值体系的认可。此类权益受到损害的购房者虽然不能用物权法体系维护自己的权益，但仍可以通过合同法体系来弥补自己所丧失的地产增值损失。当然，这已是另外一层法律关系了。

　　二、物权法基本原则中的核心精神

　　物权法的“基本原则”虽只有八条，但其系物权法的灵魂，对整部物权法起着提纲挈领的作用。故准确地掌握物权法基本原则中的核心精神是学好用好物权法的一个重大课题。

　　一要正确理解物权法关于一方面强调“坚持公有制为主体”，另一方面又宣示“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”的立法精神。

　　应当认识到，上述两方面的内容实际上均直接源自我国的宪法，但其并不是站在同一层面所进行的法律安排，而是各有侧重。其中强调“坚持公有制为主体”的立法价值在于从宪政的角度体现其作为我国社会主义政权支柱的宪法精神;而宣示“保障一切市场主体的平等法律地位和发展的权利”在于体现我国发展社会主义市场经济的决心。也即一个反映的是宪政和政权性质问题，一个体现的是市场与发展问题。在事关国家政权支柱的问题上，公有制的主体地位不得动摇，否则就等于动摇了社会主义政权的合法性基础;在事关市场经济的发展的问题上，应当对所有的市场主体给予平等的一体保护，这是由市场经济内在的本质需求所决定的。在司法实践中应当认识到，在宪法层面强调公有制的主体地位，不等于在市场领域中对其进行特殊保护;同样，在市场经济领域中宣示对所有主体给予平等保护，不等于在宪法层面动摇了公有制在政权支柱方面的政治价值。所以，那种认为凡强调“以公有制为主体”的立法安排似乎就是给公有制企业赋予完全特殊化的物权主体地位的认识，显然是一种对立法价值层面未能解析清楚的产物。

　　二要充分认识到物权法是一部以公法制度为支撑的公私兼有的组合式立法，而不能将其视为单纯的私法。如果说合同法是民事主体自治性最强的法律，那么物权法就是自治性最弱的民事权利法，因为诸多物权制度需要以强有力的公法体系作为支撑。否则，物权保护的效果将会大大减弱。诸如不动产及土地承包经营权中的确权登记制度，建设用地使用权中的行政许可制度，担保物权中的登记制度，权利质押中的行政管理制度，特许物权中的行政许可制度等无不需要公法的支持和保护。故对物权法全面而充分的实施必须有一个巨大的公法体系作为后盾，否则物权法在现实法律生活中就不可能得到真正的落实。最显著的一个例子就是，由于国务院对不动产登记的按件收费制度未能在物权法施行之日出台，致现实中登记部门仍按照不动产的评估值收费，使得物权法关于“按件”收费的登记制度等于事实上尚未生效。可见，单纯强调物权法的私法性而忽视其公法体系的认识是很不全面的。

　　三要正确掌握物权法与其关联法的效力顺位的问题。本来，物权法第八条对这一效力顺位制度已有原则性规定，即“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”。对这一立法安排的内涵应根据不同的情况予以分别对待。

　　凡是与物权法处于同一效力层级的法律应遵循特别法优于一般法的原则。诸如，民法通则和物权法同是全国人大通过的法律，其效力层级相同，但物权法是特别法。同理，在物权领域，物权法也是合同法的特别法。而担保法、房地产管理法、农村土地承包法、建筑法、矿业权法等虽也是法律，但其通过机关是人大常委会，在效力层级上应低于全国人大的立法。故这些相关法实际上处于下位法的地位，其中的物权制度凡不与物权法的明确规定和基本原则抵触的，则可以继续有效。反之，则应当予以修订或不得继续作为合法依据。同样，在物权法颁布后新出台的法律更不得与物权法的基本则相抵触，否则也就违反了立法法关于法律效力层级和顺位制度的规定。

　　物权法中其他诸如物权法定原则、道德与公共利益原则等规定，均是重要的立法条款，在司法实践中应当注意对上述基本原则中的各类立法精神予以充分重视。