房产业外资股权并购法律审查

 

　　根据WTO协议，中国政府2004年向外资进一步开放房地产市场，允许外商成立独资房地产企业，合资、合作房地产企业享受“国民待遇”。同时，《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》等一系列外资并购法规相继出台，为外资进入中国房地产市场提供了条件。

　　然而有别于一般的跨国并购，中国土地制度的特殊性与复杂性，令房地产行业的跨国并购仍然显得难度重重。尽管如此，国际资本仍然无法抗拒中国市场的巨大诱惑。一边是良机商机，一边是投资风险，如何鱼与熊掌兼得，在外资试水中国房地产市场之前，国内土地法律制度和司法实践无疑是投资考察的重要因素。2005年6月18日，最高人民法院颁布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”），针对近年来土地与房地产开发经营纠纷中较为普遍的问题进一步答疑解惑，为房地产开发经营，包括外资参与境内房地产开发经营提供了指南。有鉴于此，凭借本所在建筑房地产领域多年的专业经验，结合我们对《解释》的理解与把握，特撰此文，以期对读者有所帮助。

　　土地使用权审查对外资并购境内房地产开发企业的必要性

　　外资并购中国房地产开发企业通常采用股权并购方式进行。依我们的服务经验，其并购目标虽形式上为中国房地产开发企业股权，实质上主要锁定的是被并购对象拥有的土地使用权资源。为遏制哄炒地皮现象，我国《城市房地产管理法》第三十八条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”具体案例中，大部分被并购的国内房地产企业往往因陷入房地产开发资金匮乏的困境而不得不将项目公司的首要资产，即土地使用权拱手相让，而后套取现金脱身。在此情形下，因转让土地达不到上述法律规定的转让要求，并购方往往首选通过收购项目公司股权的方式获得土地使用权。加之我国目前对外商投资所涉及的土地使用权问题方面的规定尚不十分完善与清晰，并购境内已获取土地资源的房地产企业成为了海外资本的相对捷径。

　　如前所述，中国土地权利本身就比较复杂，与世界其他国家不同，土地所有权仅为国家与集体享有，公民与法人依法通过不同方式取得的国有土地使用权也遵循不同的法律规定。实践中，因土地政策长期以来比较混乱，各地执行不统一，以及地方利益保护等问题，使得现有的许多企业占有或使用的土地不符合法律法规。为防止并购陷阱，投资者有必要在并购交易发生之前对目标公司土地使用权状况进行彻底审查。否则，往往会在并购完成后面临意料不到的法律风险，并为此付出沉重的代价。

　　对通过不同方式取得的土地使用权的不同审查

　　目标公司的土地使用权取得通常有如下几种方式：

　　（一）目标公司土地使用权系通过出让方式取得《城市房地产管理法》第七条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”土地使用权出让主体为土地所在地的市县人民政府土地资源管理部门；客体为国有土地使用权（除法律允许的特别情形外，集体土地使用权禁止出让、转让或者出租用于非农业建设），出让方式包括协议、拍卖、招标及挂牌方式。根据2002年5月国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

　　对目标公司以出让方式取得国有土地使用权的，必须审查土地取得程序是否合法，土地用途与出让合同约定的是否一致，以及企业是否缴纳了全部土地出让金等。

　　审查土地使用权出让方主体资格的合法性《城市房地产管理法》第十四条第二款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”然而实践中，地方政府为鼓励土地开发，制订了名目繁多的土地开发优惠政策，有些官员甚至通过卖地换取在任政绩，下放土地出让职权，导致了大量以非法定出让主体为名义签订的土地使用权出让合同的出现。针对各地开发区管委会出让土地的普遍现象，《解释》第二条对开发区管理委员会出让国有土地使用权的合法性做了进一步阐述，并通过《解释》第一条重申了《城市房地产管理法》与《城镇房地产出让与转让管理办法》对法定出让主体的规定，明确了开发区管理会签订的土地使用权出让合同为无效合同。（为考虑现状和交易秩序的稳定，《解释》同时保留性地规定了2005年8月1日之前签订但起诉前经市县人民政府土地管理部门追认的此类出让合同仍视为有效）。据此，中国律师受托进行并购之前的尽职调查时，必须对土地使用权出让方主体资格的合法性进行严格审查。如出让方系土地所在地市、县人民政府土地资源管理部门以外的部门，则因其主体资格缺陷，出让合同的有效性应遭到质疑。此种情形下，投资者应要求目标公司重新与有权部门签订有效土地使用权出让合同，或者，如出让合同在2005年8月1日之前签订且未涉诉的，补办有权部门的追认手续，以避免因无效出让合同导致的巨额损失。需要特别注意的是，开发区管委会作为出让方签订出让合同仅仅是无效土地使用权出让主体的一种情形。事实上，按照《城市房地产管理法》的立法精神，任何市、县人民政府土地管理部门以外的其他部门，无论是市、县人民政府土地管理部门以上，还是市、县人民政府土地管理部门以下的各级人民政府土地管理部门，都无权以出让方的身份签订土地使用权出让合同，否则一律应认定为无效合同。 因此投资者聘请律师审查的合法土地使用权出让主体应严格限定在市、县人民政府的土地管理部门。

　　审查土地使用权出让合同是否经过批准与登记《城市房地产管理法》第10条规定，县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。第60条规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。”虽然《解释》澄清了多年以来争论不休的关于未经批准与登记的土地使用权出让合同是否有效的问题，认定批准与登记不影响出让合同的效力，但是对于并购交易的投资者来说，合同效力风险的解除并不意味着其他风险的完全解除。《解释》第四条规定：“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”恰恰提示了未经办理批准手续的出让合同蕴涵的履约风险。尤为值得注意的是，在前几年各地土地管理与政策混乱，土地寻租现象严重的气候下，培养并滋生了一大批违法违规方式产生的房地产开发企业。虽然这些土地使用权权利人从表面上看似乎符合法律形式要件，但一经推敲，其背后隐藏的法律风险与商业风险往往出人意料。如笔者接触到的大量烂尾楼项目，或者土地出让金未付清，甚至分文未付，或者尚未取得土地使用权批准与登记证书，甚至四证不全就已开工，此类情况还不在少数，而且往往是前几年协议出让土地盛行时权钱交易的产物。鉴于大多数外国投资者涉足的房地产开发项目为商业或住宅类经营项目，按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，自2002年7月1日起，该类项目用地必须通过招标、拍卖或挂牌方式公开竞标取得，之前大多数还是通过协议出让方式取得。故并购交易的目标公司由于上述历史原因，其中一些可能因协议出让遗留问题令其特有的土地使用权在法律上存有瑕疵。投资者如欲顺利完成并购交易，需视情补办手续或补交费用。也有些法律缺陷属于无法修复或者修复成本畸高，与投资回报不成正比，投资者应审慎调查，以合理评估交易风险与投资收益。

　　审查土地使用权出让合同用途是否符合投资者投资用途，受让人是否有违法变更行为

　　国有土地使用用途，一经批准原则上不得变更。确实有特殊情况需变更的，应依照《城市房地产管理法》第17条的规定取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让金。如果土地使用权人擅自变更用途，按照《城市房地产管理法》第二十五条及《解释》第六条的规定，出让人可解除出让合同。故并购投资者应审查土地使用权出让合同约定的土地使用用途是否变更，以及是否符合投资者投资用途；如不符合的，办理合法用途变更手续有无可能。

　　（二）目标公司土地使用权系通过转让方式取得所谓转让是指通过购买方式在土地二级市场取得土地使用权，属土地使用权再转移行为。由于二级市场上的转让源于转让方紧缺资金等原因，较一级市场成本更低，因此许多房地产开发企业的土地使用权正是通过这种方式取得。通过转让取得的土地使用权存在的一大缺陷在于，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。据此，如目标公司的土地是通过转让取得，外资并购方应委托律师及时向目标公司、相关土地管理部门调查核实剩余土地年限，以评估并购价格的合理性，作出正确的可行性研究报告。另外，对转让取得的土地，还应考查企业所使用的土地及使用土地的方式是否符合区域土地利用总体规划。如果不符合有关土地利用总体规划，则应依法取得有关政府主管部门的批准文件。

　　（三）目标公司土地使用权系通过划拨方式取得《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权人通过补缴土地使用权出让金，以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金的方式，可以转让、出租、抵押。对毋需缴纳土地出让金的情形，国土资源部于2001年10月18日出台了《划拨用地目录》，规定符合划拨用地范围的用地可以划拨方式取得。划拨用地主要适用于图书馆、博物馆等非营利性投资产业，对于营利性产业仅限于政府重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，不适用房地产开发项目。由此，外资并购的目标房地产开发企业持有的土地如为划拨用地，必须首先办理出让手续并支付土地出让金。外资并购方应在制订并购方案前预估该笔费用。

　　（四）目标公司使用集体所有土地的除可以使用国有土地外，按照《土地管理法》的规定，农村集体经济组织可与其他单位、个人以土地使用权入股、联营方式共同举办企业，但外商投资房地产开发项目用地只限于国有土地。

　　实践中，由于中国农民法律意识淡薄、乡镇基层政府急于渔利，存在大量集体土地被非法用于投资、入股，开发房地产企业的现象。因此，外资并购的目标公司如拥有集体土地使用权，应首先办理集体土地征用手续，将集体土地变为国有土地，并缴纳规定的土地出让金后，才可用于房地产开发。

　　总之，外资股权并购境内房地产企业项目，因其必然涉及到的有关诸如外资政策、并购限制、市场法律、土地和房产法、公司法、建筑施工、外汇及税收政策等方方面面的法律政策规定，加之法令时有更新，显得异常复杂和繁难，因此企业和投资者在决策和实施并购过程中必须向专业而富有实践经验的法律、财务等并购专家进行必要的咨询，方能做到避险趋利，成就事业大计。