在建工程抵押权实现中权利冲突及解决探析

　　房地产开发建设，投资巨大，单靠开发商或投资主体一方资金实力无法完成。开发商有限的资金，加上银行贷款、拖欠施工企业工程款、购房者商品房预付款，多种渠道促成建筑物生成，这是目前房地产企业的发展模式之一。如果能最终运作完成，房屋的销售能按照预期或超出预期全部销售，而购房者又有足够的偿付银行贷款能力，那这就是现实中正常高效的和完整的运行机制，也是各方当事人所期待的。然而，当前出现的问题是，现房存在滞销，何况在建工程期房，一旦房地产开发商销售达不到预期，市场出现一定下滑与衰退，运行机制就出现衔接的失衡，出现大量的不良债权，抵押权作为担保债权实现手段的社会作用就愈加重要。因此，在整个机制运行不畅情况下债权实现的冲突上升为担保物权间冲突，出现了效力优先顺序的矛盾，各权利主体的利益如何实现，成为了学术界与实务界讨论的焦点，因此需要进一步完善相关法律法规和解释。如何使在建工程抵押权实现中的权利平衡协调，实现公平与效益，符合金融市场与房地产市场发展需求，是抵押权法律制度研究中的一个核心。

　　一、在建工程交换价值的担保机制与创新

　　传统大陆法系物权法理论认为只有确定的独立的物才能成为物权的客体。而在建工程因尚未完工，具有较大变动性，因此不能成为物权客体，也就不能成为买卖与担保的标的物。但是，房地产开发建设工程浩大、周期长，投资需要的资金巨大，因此融资成了房地产开发商获得建设资金的重要渠道。而融资通常需要提供担保，因此出现了以正在建设中的建筑物进行担保的形式，即在建工程抵押。但在建工程用于抵押与传统物权法理论相违背，因此对物权法律制度提出了挑战。我国最先在法律制度中明确在建工程抵押的是《城市房地产抵押管理办法》，其规定使得房地产企业以在建工程抵押作为融资方式合法化;随后《物权法》进一步明确抵押的标的物可为正在建造的建筑物，因此即使在建工程未进行所有权首次登记，其上设立的抵押权也是有效的。这有利于规范在建工程抵押，保护抵押权人权益。抵押权是现代企业经营者所需投资最佳担保手段，房地产市场的发展与抵押权制度的立法周密与完善密切相关。为使抵押权确能发挥投资担保手段的社会作用，须确保抵押权实现手段的机能，才能维护抵押权的安定性。因此，促进在建工程抵押权实体法和强制执行程序的完善具有重要意义，并随着金融机构逾期不良债权迅速出现而益加重要。

　　(一)在建工程的融资渠道

　　房地产开发商的工程建设资金主要来源于一部分的自有资金、银行贷款及预售房款。大量房地产建设项目的开发，使得在建工程的数量也不断增多。由于房地产开发公司的资产基本都是楼房，而已建成的楼房都会出售，因此大多数房地产开发商可供抵押的只有正在建设中的在建工程，房地产开发商从银行获得的贷款款项至少能够占到开发项目开发总投资的30%以上。银行发放贷款时，需要房地产开发商有一定比例的自有资金用于建设工程，如今这一比例已调整到35%，而目前我国的房地产开发商用于建设工程的自有资本金却远远达不到这一比例，据统计开发商的资产负债率普遍在70-80%。除了银行贷款外，建筑工程承包方的垫资成为了另一部分的资金来源。为了保障建筑工程承包方背后众多的工人基本生存，国家出台了一系列法律法规禁止工程由承包方垫资、房地产开发商应按期支付施工费用。但受建筑业市场供求关系影响，承包方为了揽到工程，依然会冒着收不回垫资款的风险来为开发商垫资，有的承包方还会自动提出垫资。承包方垫资后，如果开发商因种种原因无法支付工程款，那么会使承包方资金周转陷入困境，最终导致工人工资无法发放。在房屋未建成时，房地产开发商通过房屋预售可以获得一部分工程建设资金。1994年颁布的《城市房地产管理法》允许未建成的房屋进行出售，以此来满足开发商的融资需求。而房屋预购者取得对建成房屋的期待权。

　　(二)在建工程交换价值的特殊性

　　现行在我国实务中，在建工程上设定抵押可能出现两种情形：一种为在建工程抵押，另一种为预购商品房抵押。后者是预售的商品房，抵押人是购房人，抵押权人是提供购房贷款的银行;而前者抵押人是在建工程的所有人，抵押权人是提供工程建设资金的金融机构。因抵押权所支配者为抵押物的交换价值，价值的外在形态如何并没有什么特殊意义，因而只要具有交换价值的标的物，就可用于抵押。在建工程虽未完工，但其上有建设用地使用权、开发商以自有资金投入的一部分，这些都是有交换价值和经济价值的。在建工程有交换价值，当然可成为抵押的标的物。交换价值越大就越需要发挥担保作用，促进生产手段担保化的实现。如债权到期债务人却不能偿还债务，保留标的物实现交换价值时优先受偿的权利最能发挥担保的作用。“所有人得保留物之使用价值，仅以其交换价值供与抵押权人，财货得发挥二重的效用”。

　　在建工程抵押标的物由于是尚未建成的工程，无法办理所有权首次登记，抵押标的物的所有权处于相对不确定状态和变化当中，在建工程如果未顺利完工，那么抵押权的实现就会受到很大影响。在建工程的抵押，其实现时是否及于抵押权设立后完成的部分，这在学者中有不同争论，实务中也有不同做法。有学者认为，只有抵押时已实际完工的工程量才可作为抵押标的物，此种观点根据的主要是《城市房地产抵押管理办法》第3条中规定的建工程抵押为“以土地使用权连同在建工程的投入资产”设定的抵押，而“在建工程的投入资产”应解释为设定抵押当时已实际完工的工程量;同时，其第11条规定“以工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”，根据体系解释的方法，在建工程应以其已完工部分抵押。但也有学者认为，抵押权的特性之一为不可分性，其实现时可及于整个抵押物，因此在建工程抵押权的实现及于整个建设工程，不仅仅包括抵押时已完工的部分，还包括该工程将来完成的部分。由于缺少法律作出统一规定，在实务中如何解决这一问题，不同地方也出台了相应的具体规定。北京、广州、福州、杭州、天津等大多数城市规定抵押的范围仅仅是抵押权设立时已完工部分，不及于将来完工的部分。而上海则规定在建工程抵押的范围是施工合同或承包合同约定的整个建设工程。由于不同地方出现的不同操作，导致了我国在建工程抵押的实现差异很大，因此需考虑在建工程的操作性和安全性，制定出相关的政策性规定。

　　二、权利冲突原因

　　在建工程上除存在抵押权人外，还存在多个权利主体，由于各权利的标的物都指向同一在建工程，标的物出现重叠。房地产开发商融资渠道的多样化，使得在同一在建工程之上存在多个权利负担，因此涉及了多个权利主体，如在建工程抵押权人、建设工程承包商、房屋预购者，三者间的利益关系存在着交叉和冲突。当同一在建工程上存有在建工程抵押权、建设工程价款优先受偿权、房屋预购者期待权时，任一权利的行使都可能使得其他权利无法实现，所以不同权利间的实现顺位发生了冲突。

　　(一)权利束的存在

　　房地产开发的建设资金来源中，一大部分是依靠银行的贷款，一般银行贷款需要房地产开发商提供担保，而往往房地产开发商可供担保的多是在建工程，因此，会在在建工程上设定抵押获取银行贷款，银行成为抵押权人。房地产开发企业一般不直接自己建设工程，而是把建设工程发包给专业的建设工程承包商，由建设工程承包商进行具体的工程建设，房地产开发商支付承包商工程价款。由于建筑业市场供过于求，建筑工程承包商为获得工程施工机会，会答应房地产开发商垫资的要求，承包商会先行垫付建筑工程所需的建筑材料、设备及工人工资。而房地产开发商却利用其优势谈判地位可能以种种理由拖欠、拒付建设工程款，一旦约定的支付工程款的期限届满或工程完工，而开发商没有支付建设工程款，那么施工方根据法律规定获得了对在建工程拍卖价款优先受偿的权利。在建工程符合我国《城市商品房预售管理办法》的规定时，房地产开发商可以将商品房预售，即所谓“楼花”预售，收取定金或者一部分或全部房款，购房人取得房屋所有权期待利益。工程款的优先受偿权优先于银行贷款抵押权，这一最高院的批复文件对抵押权人银行实现抵押权来说无疑是重大冲击，其发生冲突的根源是由于在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的标的物是相同的。假如工程款到期未支付，而银行债权到期也未偿还，建设工程被折价、拍卖后的价款无法清偿所有债权时，银行的贷款次后于工程款受偿，可能权利旁落，给银行带来巨大的风险。

　　而同时，开发商通过预售的方式销售出去的“期房”，购房者已交付一部分购房款或定金，且也进行了预告登记。那么银行的在建工程抵押权就可能与购房者对商品房的期待权产生冲突。当银行实现其抵押权，对在建工程进行处分，那么购房人对商品房的期待权就会落空。同时，购房人的期待权利与承包人的工程价款的优先受偿权利也可能发生冲突。可以看出，房地产开发商多种融资渠道的担保方式，带来了多个权利主体权利的并存，常常在一个在建工程上出现在建工程抵押权、工程价款优先受偿权与房屋预购人的期待权。

　　(二)权利性质争议与法律制度规定的缺位

　　我国最早规定工程价款享有优先受偿权的法律是《合同法》，《合同法》第286条规定了建设工程价款可从该建设工程折价或拍卖的价款中优先受偿。这一规定保护了建设工程承包商，即使承包商已不占有工程，仍然享有优先受偿权。而关于其权利的性质，学界也有重大分歧，主要存有法定抵押权说和优先权说两种观点。法定抵押权和优先权二者都为法定担保物权，由法律规定直接产生，区别于意定担保物权，其目的是为了保护特殊债权人。事实上，工程价款优先受偿权为法定抵押权抑或优先权对承包商的利益保护来说区别不大，但在性质上两者却存在较大差异。梁慧星教授指出：“《合同法》第286条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，在历次专家讨论会上，未有任何人对此表示异议，未有任何人指出过规定承包人优先权的建议。”此种观点认为目前我国立法中并没有优先权这一担保物权制度，《合同法》第286条规定的是法定抵押权。而认为《合同法》第286条是对不动产优先权的规定，大多基于文义解释的结果。此观点认为，我国现行法律制度中并没有法定抵押权这一担保物权种类，把工程价款优先受偿权定性为法定抵押权违背了物权法定原则。根据我国物权法，不动产抵押采登记生效主义，未经登记，不动产抵押权未成立。而若采法定抵押权说，工程价款又无需登记即产生优先受偿权，也打破了不动产抵押的登记生效主义。且建设工程承包商的法定抵押权与银行在建工程抵押权的受偿顺序也无法确定，因此认为承包商的工程价款优先受偿权为优先权。根据担保物权间的优先效力，优先权受偿顺位优于抵押权，如果把工程价款优先受偿权解释为优先权，那么工程价款优先受偿权优于银行在建工程抵押权受偿，正好符合最高院的批复文件，避免了冲突。关于工程价款优先受偿权的性质，目前国内学者有持此种观点，承包商的建设工程价款优先受偿权为不动产留置权。这一观点因与现行的法律规定及民法理论不符而几乎被学术界否定。

　　我国的《担保法解释》及《物权法》都规定了在建工程抵押权制度，且都规定了在建工程抵押与其它不动产抵押一样，采登记生效主义，在建工程抵押自登记时成立。由此看出，法律并没有对在建工程抵押作任何特殊化处理。在《物权法》颁布之后的《房屋登记办法》则具体规定了在建工程抵押的登记。根据《城市商品房预售管理办法》的规定，房地产开发商预售房屋后，其预售房款应用于工程的后续建设。而在其后出台的《物权法》则规定，开发商如经过抵押权人的同意，可以预售房屋，但预售房款应当提前清偿抵押权人或进行提存。这样两部法律关于预售房款的用途规定就不一致，使市场主体产生无所适从的困境。而现行法律规定在解决工程价款优先受偿权、在建工程抵押权、预购人权利的权利冲突时，虽然也化解了实践中出现的部分问题，但法律间没有协调好甚至出现不一致，缺乏制度设计的体系性，且存在法律漏洞和空白，权利冲突时的受偿顺位安排还不能形成对权利实现过程中的保障与利益平衡。深究其原因，在于设计制度时没有考虑物权的基本原理，导致法律的制定与基本原理冲突，每一种权利的性质没有界定清晰，并据此确立受偿的顺位，从制度框架上化解权利的冲突。

　　三、权利冲突解决中利益平衡规则

　　根据法律的规定，工程价款优先于在建工程抵押权受偿，这不利于保障银行的债权。若不让建设工程承包商享有的工程价款优先受偿权优先于银行受偿，又威胁到了工人的基本生存条件，这是不利于建设市场的发展的。在建工程抵押权或工程价款优先受偿权的行使，则会让商品房预购者的期待权落空，影响到其私权利。这三种权利的存在，主体之间产生复杂的法律关系，需要在权利竞存与实现时，协调平衡各方利益，受偿顺位关系的价值基础需要研究和关注。

　　(一)权利冲突的利益平衡

　　在建工程之上所存上述三种权利，假如所有一切均运行良好，权利之间不会产生冲突。但一旦房地产市场下滑，在建工程被强制拍卖或被变价，而变卖所得价金，又不足以满足所有的权利人，则各权利间的竞争就会凸显出来，彼此间的关系，亦即受偿的顺位关系，就会产生决定性意义。目前，立法与交易实践中，对受偿顺位关系以最高院批复文件为依据。2002年最高院发布了《关于工程价款优先受偿权问题的批复》，规定了承包人工程价款优先受偿权优于在建工程抵押权受偿，而当购房者为消费者时，预购人权利优于承包人工程价款优先受偿权。受偿顺位的先后决定了权利能否得以完全实现，即在建工程被强制变价时，各权利有可能全部实现，也有可能是部分实现。由此导致了受后顺位担保的借贷条件更为苛刻，或信贷机构只接受第一顺位担保。

　　根据《物权法》的规定，抵押财产如经过抵押权人同意可以处分，即开发商如经过在建工程抵押权人同意，可以对在建工程进行预售。但若未经抵押权人同意而预售，那么预售合同是无效的，此时商品房预购者对商品房的期待权不成立。往往银行为了确保实现其债权，都同意开发商在建工程可以预售，通常情况下，预购者也通过银行贷款的方式预购商品房，设定在建工程抵押的银行与办理预购商品房贷款抵押的银行往往为同一家银行，但也不能排除两者不是同一家银行的情况。如果在先抵押后预售的情形下，两项抵押权的抵押权人为同一家银行，在建工程抵押权由于设定在先而优于设定在后的预购商品房贷款抵押权，根据物权法原理，两项抵押权的顺位明确，因此不存在冲突。但如果结合最高法院关于工程价款优先受偿权问题的批复，预购房人权利优于承包人工程价款优先受偿权与在建工程抵押权，是否可以理解成为预购房人房款的抵押权人同样享有此等优先权利。在实践中，对于房地产开发商先将在建工程抵押后进行预售的情形，一些地方对商品房的预售进行了限制。如在北京，开发商若要申请预售许可证，而该在建工程已设定了抵押，那么开发商需要提交抵押权人同意在建工程预售的证明，未经抵押权人同意预售的房屋，会受到网上签约的限制;在广东，要取得预售许可的条件更严苛，它要求预售的房屋上未设立他项权，因此设立了抵押权的在建工程不能进行预售，开发商想要通过预售商品房获得资金必须先注销抵押权登记，这一做法就避免了在建工程抵押权与房屋预购者期待权的同时出现。而对于将在建工程预售之后再抵押的情形，一些地方也出台了限制性规定，尽可能避免房地产开发商将已预售的商品房再进行抵押。

　　(二)权利优先保护的价值基础与防范措施

　　现代社会日益出现渴求法律规范的现象，法律应当达到和保护正义的目的，这是人们的期望，也是立法者明确或者默示的许诺。利益主体作为理性的经济人，追逐利益最大化的过程中会与其他主体产生冲突，需要法律进行调整。债权的经济价值完全取决于债务人拥有的一般性财产的数量，且当债权的效力指向债务人一般财产时，原则上债权之间是平等的，由于债权不适用公示的原则，也无法依债权成立的先后来确定债权的效力，因此，不受成立时间的先后及债权种类的影响。而如果在法律上赋予债权人中的某一方具有优先地位，这将有害于以自由竞争为宗旨的债权。当有必要特殊地保护某一债权的经济价值时，法律必须提供一种超越债权人平等原则的例外规定，使某一债权人获得高于其他债权人的地位，在债务人一般财产提供的担保中优先受偿。

　　不动产的价值是因为施工的费用增加的，施工使现存的抵押权人也因此而获利，赋予施工承包方的优先权或法定抵押权，有排他的优先受清偿的权利，带有政策保护处于弱者地位债权人利益的意义，是对利益的权衡，符合公平原则或社会政策，否则，“承揽人工作所增加之价值，欲由融资性抵押权人坐享其成，实为不当。”当然，这一优先保护受到竣工后6个月的除斥期间的限制。但当施工方的优先受偿权利意外地出现时，其他债权人往往会受到无法预测的损失，这是在建工程抵押权实现过程中非常棘手的问题。正因为如此，法律对施工方的债权是否享有优先受偿权利及其优先受偿的范围须采取慎重的态度，需要一种利益关系协调规则，同时，保护金融自由和安全，确保在建工程的物的担保功能的实现。在实务中，一些抵押权人在审查在建工程做抵押时，要求抵押人提供承包商出具的放弃建设工程款的优先受偿权，并设为贷款的条件之一，或者确认建设工程款的优先受偿权不得对抗抵押权人的抵押权，承包商的这一承诺应不具有法律效力。承包商的建设工程款优先受偿权是一项法定权利，只要其行使，就应受到法律保护，且这种承诺本身可能并不是承包商的真实意思表示，承诺本身也是显失公平的。但在司法实践中，对于放弃工程价款优先受偿权是否有效，有法院认为只要承包商放弃权利是其真实的意思表示，那么该放弃有效。

　　但对于建设工程款的拖欠和支付情况，抵押权人可以调查，包括承包商是否有垫资的情况，并在对抵押物的抵押价值确定中对建设工程拖欠款作出合适的评估和扣除。为提高银行对风险管控能力，2004年银监会制定了《商业银行房地产贷款风险管理指引》，要求银行密切关注建设工程价款优先受偿权带来的潜在法律风险。在发放贷款时，应要求企业的开发项目资本金比例不得低于35%，避免向资信不良的房地产开发商提供借款，防止其拖延支付建设工程款，并监控资金使用情况，根据项目进度分期发放贷款，在收回本息前，对销售房款进行监控。在建设部、中国人民银行和银监会2006年共同发布的《房地产抵押估价指导意见》中，房地产开发商要将在建工程抵押时，评估在建工程的价值需出具开发商与工程承包商的书面说明，表明是否拖欠工程款及拖欠数额。这样，银行即可了解设定抵押的在建工程上是否拖欠了工程款及拖欠的数额，从而考虑是否接受在建工程作为抵押标的物，是否将拖欠的工程款从评估价中扣除，是否发放贷款等，以最大的保护自身的利益。

　　四、权利冲突规则完善与立法建议

　　从权利实现的优先性上看，根据物权原理，优先权优先于抵押权受偿，抵押权优于普通债权受偿，也就是说，承包商工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿，在建工程抵押权优先于未进行预告登记的预购人权利，但现实中权利能否实现，与登记制度密切相关。现实中这几者权利冲突的出现，首先是法律未能从权利根本属性解决冲突，其次是与我国目前对在建工程的登记规则不完善、程序上存在缺失相关，让权利人无从登记或登记本身并没有发挥作用。

　　(一)担保权利统一登记

　　在建工程抵押权中的抵押财产是没有办理所有权首次登记的正在建造的建筑物，登记部门给抵押权人发的并不是房屋他项权证书，而只是在建工程抵押权登记证明。对于在建工程抵押权，《房屋登记办法》与《不动产登记暂行条例》[6]专门规定了在建工程抵押登记这种特殊的登记方式。当工程完工，并经过验收后，房地产开发商办理所有权首次登记后，抵押权人应申请将在建工程抵押权转为房屋抵押权登记。物权效力间遵循成立在先，权利在先的原则，抵押权人重新办理房屋抵押登记，其受偿顺位是否会随着登记时间的推后而居次，法律并没有做出详细规定。而且注销在建工程抵押权登记与办理房屋抵押权登记的时间段法律也没有规定，在这段时间差中房屋可能被法院查封或者转让，这对于抵押权人来说是很不利的。

　　《不动产登记暂行条例》确定了我国不动产实行统一登记制度，是不动产交易安全与效率的内在要求。在不动产还尚未实行统一登记以前，国土部门负责土地使用权的抵押登记，房产部门负责建设工程的抵押登记，分属于两个不同的登记部门登记，造成了查询与设立先后的问题。在建工程上的建设用地使用权可以单独抵押，建设用地的抵押可能设定在在建工程抵押前也可能设立在之后，而在建工程抵押权人可能对此存有疏忽。目前，购买人在在建工程抵押前购买预售商品房，即使办理了购房合同网上备案，但未办理预告登记的，从法理上看，即使购买人支付了全部或大部分购房款，也不应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的消费者的优先保护权，这是因为在物权法实施后，购房人已经有了预告登记的公示保护方法，批复中的消费者的优先权是不需要任何公示的。为了避免影响交易安全，保障涉及社会稳定的购房者的利益，可将预售商品房的网上备案与预告登记合二为一，将购房合同网上备案直接转换为预告登记。此规定可能牺牲抵押权人的利益，但抵押权人可以查询在建工程期房销售的预告登记以及销售的网上备案情况，尽可能避免在建工程抵押权实现时与在抵押权设立之前的购房人的利益或权利发生冲突。

　　(二)权利登记的完善与强制性

　　赋予施工方的优先地位的法定抵押权或优先权，将有可能动摇抵押权制度的根本原则。因为，真正的抵押权仍需依登记而发生。为实现保护银行金融资本的目的，登记是必须履行的程序。法国民法规定，建筑公司在不动产上具有优先权，原则上，该优先权总是优先于抵押权，不动产上的优先权必须严格履行登记程序，且优先权效力所及的范围以因施工增加的价额为限，这几乎和日本民法的规定相同。对日本的建筑承揽人来说，在施工前提交预算并履行登记程序是必须的。而且，在施工后再履行登记程序不具有对抗的效力。当建筑承揽人在工程开始后发现委托方陷于财务困境，试图规避可能带来的风险时，优先权已经对他不起任何作用。赋予建筑公司以优先权，并使其效力优于现存的抵押权的做法是值得肯定的，但须把履行登记程序作为要件。要求登记的目的在于，尽量迅速地把法律上当然发生的不动产担保权记载到登记簿上，以免损害不动产交易与融资的安全。令施工方的债权登记，通知抵押权人出现了优先权人是非常必要的，以登记的方式将其变更为施工优先权的结论具有可行性。自须登记后方能取得优先受偿效力是必要的，以登记为生效要件。否则，假如在即将竣工的房屋上设立抵押权的债权人，被在其后履行施工费用登记的人优先，出现这种弊害的结果现实中银行是无法接受的。然此项优先受偿权若以法定登记方式赋予，由于承包人的债权可能出现不断变动状态，登记技术难度较大，为保障交易的安全与便捷，需要进一步探讨公示的方法。

　　在建工程施工方的债权优先于已经存在的抵押权受偿，实际上构成公示原则的例外，因此，借鉴国外立法例，采登记的公示方法，以保障金融交易安全似乎是可行的。对在建工程抵押后的商品房预售问题，应当按照《物权法》的规定处理，若抵押权人不同意房地产开发商预售在建工程，那么抵押人不能将其商品房预售，房屋登记部门也没有权利同意其将商品房预售。如果存在先抵押后预售的情形下，在建工程抵押权由于设定在先而优于设定在后的预购商品房贷款抵押权，根据物权法原理，两项抵押权的顺位明确，因此不存在冲突，但如果结合最高院关于工程价款优先受偿权问题的批复，房屋预购者权利优先于承包商工程价款优先受偿权与在建工程抵押权，是否可以理解成为预购房人房款的抵押权人同样享有此等优先权利，需要法律做出明确的规定。