行使对所建设工程的法定抵押权

　　根据《建筑法》及《合同法》第 279条规定，“建设工程竣工验收合格的，发包人应当按照合同约定支付价款”，建设工程承包合同的承包人按约建成了房屋，且竣工验收合格，但发包人迟迟不付清工程款，根据以往法律规定，承包人无法将所建房屋进行折价或拍卖以抵偿工程款，例如根据我国1995年通过的《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有权行使留置权，但该留置权仅限于动产，承包人不能对诸如房屋等不动产行使留置权，而发包人往往又无其他财产可供清偿，造成承包人垫付的巨额工程款无法收回，这显然损害了承包人的合法权益。因此，《合同法》本着保护承包人利益的原则，在第286条中明确规定承包人对所建工程具有法定抵押权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

　　(1)这里所称的“价款”是指发包人依建设工程合同之约定应支付给承包人的承包费，包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入材料和因施工所垫付的其他费用，以及因合同发生的损害赔偿，即报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权。

　　(2)承包人在行使法定抵押权时，并应当注意遵循以下程序：

　　1、催告发包人，即在发包人未按照合同约定支付价款时，承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款，这是行使法定抵押权的必经程序。承包人在留置发包人的财产后，应当确定2个月以上的期限，通知发包人在该期限内履行债务；

　　2、协议将该工程折价。在承包人催告中所确定的合理期限内，发包人仍然逾期不支付价款的，除按照建设工程性质不宜折价的以外(高速公路、政府办公楼、铁路桥梁等)，承包人可以与发包人协议将该工程折价，即双方协商确定该工程的价格 ，将该建设工程出卖给第三人 ，并从所获工程款中优先受偿 ，即当发包人 有两个以上的债权人时，承包人可优先于其他债权人从拍卖所得价款中受偿。

　　3、依法拍卖。在承包人与发包人无法就工程折价达成协议 ，或者??司芫??行?槭保??勒战ㄉ韫こ痰男灾什灰私?信穆舻囊酝猓?邪?擞腥ㄉ昵肴嗣穹ㄔ航?霉こ膛穆簟N夜?延?997年正式实施《拍卖法》，承包人可依法将该建设工程进行拍卖，并且有权就拍卖所得价款优先受偿。

　　(3)对于发包人在施工过程中已将该工程抵押给了银行的情形，即银行和承包人同时对该工程设定了担保物权，对于工程拍卖所得价款究竟谁更优先受偿的问题，从《合同法》的立法背景可知，第286条款指的就是法定抵押权，在法定抵押权和约定抵押权并存时，无论约定抵押权发生在前和在后，根据“法定权利优先于约定权利”的原则，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。建筑工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金来清偿发包人的其他债务，等与发包人将自己的欠债转嫁给本属于第三人的承包人，违背了公平及诚实信用原则。法定抵押权是法律为保护承包人利益而特别赋予的权利，作为承包人，施工单位应该积极加以运用。

　　(4)如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠支付工程款时，即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。根据《城市房地产管理法》第44条规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，若双方当事人已经在房地产部门办理了交易登记手续，则消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，法定抵押权已归于消灭。若双方尚未办理交易登记手续，根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即双方当事人在尚未办理交易登记手续的情形下，该房屋仍应属于开发商所有，承包人对其仍享有法定抵押权。

　　(5)法定抵押权的行使方式：一是由发包人与承包人协议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。这与《担保法》第五十三条规定的抵押权行使方式不同，该条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。而按照《合同法》第286条规定“承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖”，这里所规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”，其立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由承包人直接向法院申请执行抵押权，而无须通过诉讼程序。有关的具体申请执行程序，目前尚无专门规定，参照现行《民事诉讼法》有关执行程序的规定，承包人首先应该向法院提出申请，并举出证明法定抵押权存在及该法定抵押权具备执行条件的证据；法院受理申请后，应当通知发包人；发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的，应当裁定终止执行程序，并驳回承包人之申请； 承包人须另外提起确认之诉，以确认法定抵押权之成立，待获得生效的胜诉判决后，方能申请法院依法拍卖。