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预约合同与本约合同的区别

作者:佚名    责任编辑:admin    更新时间:    2016-07-09 09:37:02

内容

  一、预约合同与本约合同的区分

  《定金合同》系预约,商品房的预约被认定为本约,需具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。显然,从立法本意分析,预约之所以能 转变为本约,系因为双方签订预约后已不存在事实或法律上的履行障碍。否则,如果存在上述障碍,有些事项需双方本着诚信原则,循着预约合同所确立的原则,继 续磋商,则不能将预约合同简单的认定为本约。

  就商品房买卖而言,除了一般的合同必备要素以外,办理产权的变更登记等事项系该类买卖的根本要素,也是履约的最为核心内容之一。从《商品房销售管理办法》将“办理产权登记的有关事宜”列为要素之一亦可得到明证。

  二、预约合同的效力

  关于预约合同的效力有强制缔约与强制磋商等学说相争鸣。强制磋商说指 当事人之间一旦缔结预约,双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务,但当事人也仅负有磋商的义务,只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约义务,是否最终缔结本约则非其所问。强制缔约说则与之相反,认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的,除法定事由外,还必须达成本约,否则预约毫无意 义。

  从预约制度设立的法律价值、现行司法解释中隐含的意思以及对实务的可操作性等角度考量,采强制缔约说较为合理。

  采取强制缔约说,预约人的合同义务较大,法律责任更强,有利于引导当事人谨慎从事法律行为,加大对恶意预约人的民事制裁,保护当事人间利益的平衡。且强制缔 约说更能体现预约制度之法律价值,同时回避了司法操作的繁琐,利于司法效率的提高。需要指出的是,强制缔约说的真正含义在于:预约订立后,预约双方须依诚 信原则进行磋商,除不可归责于双方的事由外,应当缔结本约,否则将承担违约责任。

  三、买受人支付购房款可否认定为本约合同成立?

  有观点认为,买受人支付全部房款,而出卖人接受的,本约合同成立,其法律依据为合同法第三十六条、第三十七条。合同法第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”第三十七条规定:“采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”

  但是,个人认为上述规定不适用于预约合同。

  第一,上述条文适用的情形是当事人的意思表示已经达成一致,合同的内容已经确定,仅仅欠缺法定或约定的书面形式(第三十六条)或者合同形式上未完成(第三十七条)。而预约合同的双方当事人仅仅是对将来订立合同形成合意,但合同的内容并未完全确定,尚需进一步磋商。

  第二,《解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”逻辑上而言,既然买受人支付全部价款可以认定为本约合同成立,即无再将此种情形下的预约合同认定为本约合同的必要。如此理解,则《解释》第五条将成为具文,显然不妥。

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