开发商取得商品房预售许可前可否收取订购协议定金（原创）

这里有几个限定条件：第一，收取定金的时间，是在开发商取得商品房预售许可之前；第二，签订的协议不是商品房买卖合同，而是订购协议定金。

我们知道，根据司法解释，开发商在取得商品房预售许可之前签订的商品房买卖合同是无效的，但在起诉前取得的，合同可以有效。但订购协议定金不是商品房买卖合同。这种订购协议是一种预约合同，固定双方意思表示一致的一定合同内容，并在约定的时间来进一步协商签订内容更为详尽的商品房买卖合同。而为这个订购协议支付的定金则是对双方已达成意思表示一致内容的担保：担保按已固定的合同内容签订商品房买卖合同，担保在约定的时间来签订商品房买卖合同。如果双方中一方没有按订购协议履行，对已达成一致的内容反悔，则要承担担保的定金责任。如果当事方按订购协议签订了商品房买卖合同，而开发商又没有取得预售许可，那就应当适用司法解释第二条了。如果当事方按订购协议履行磋商义务后，基于各自利益考虑就已固定的条款之外的其它条款无法达成一致而没有签订商品房买卖合同，是不可归责于双方的原因，因此预约合同解除，定金当返还。

所以，从法律的角度分析，只要符合《合同法》规定签订的订购协议本身是有效的，订购协议定金的收取也是有效的。最高人民法院公报案例《戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷》持的就是这样的态度。

只是，由于行政部门管理的需要，出台了一些部门规章对定金收取进行调控，维持的是一种行政管理秩序。如建设部《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》（建住房〔2006〕166号）第二条“未取得商品房预售许可证的项目，房地产开发企业不得非法预售商品房，也不得以认购（包括认订、登记、选号等）、收取预定款性质费用等各种形式变相预售商品房”。先不说这个通知是否符合《合同法》对合同效力的规定，也不说对通知确认下来的违法行为的处理是否符合《行政处罚法》、《立法法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》的处罚行为、方式和幅度。要说的是，如果开发商以收取定金的形式被行政处罚了，那它承担的是行政责任，而预订协议是有效，这是一个民事责任问题。