承包工程时占有发包方财物如何定性

　　重庆华瑞地产公司(下称华瑞公司)开发一商业地产项目时，与四川输配变电工程公司(下称配电公司)签订电缆工程承包协议，约定由华瑞公司提供电 缆线，配电公司负责安装，并保管电缆线，剩余电缆线交还华瑞公司。之后，配电公司与代某个人签订转包合同，将其承接的电缆线安装工程转包给代某，由代某组 织人员施工，并负责在施工期间保管电缆线。代某在施工期间伙同他人，采用越墙搬运的方式避开工地保安的监管，将电缆线搬出工地，卖得3万余元。

　　分歧意见：对代某的行为如何定性存在不同意见。

　　第一种意见认为，代某构成盗窃罪。代某采用越墙搬运的方式秘密窃取华瑞公司的电缆线，构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，代某的行为构成职务侵占罪。代某与配电公司签订转包合同之后，配电公司与华瑞公司之间的权利义务关系已经承继给代某，保管电缆线是其职责所在，其利用保管电缆线的职务便利，非法将电缆线占为己有，构成职务侵占罪。

　　第三种意见认为，代某的行为构成侵占罪。代某不属于华瑞公司或配电公司的职工，不具有上述公司的职务身份，其以自然人身份与配电公司签订转包合同，而后将代为保管的他人财物非法占为己有，构成侵占罪。

　　评析：业内人士同意第三种意见，代某的行为构成侵占罪。

　 　依据转包合同，代某具有对电缆线的保管权，其之后侵吞电缆线的行为不具备秘密窃取的行为特征。代某从配电公司处承接电缆线安装工程，合法取得电缆线的保 管权，其采用越墙搬运的方式非法占有电缆线，只是其犯罪的手段和方式，并不能据此决定其行为的性质。侵占类犯罪的手段包括侵吞、窃取、骗取或者其他手段。 区分盗窃罪与侵占类犯罪的关键在于是否基于委托合同关系，或者依据事实上的管理，以及因习惯而成立的委托、信托关系所拥有的对他人财物的持有管理权。

　 　代某不具备任何单位的职务身份，不符合职务侵占罪主体要件。职务侵占罪犯罪主体为特殊主体，具体是指公司、企业或者其他单位的人员，而代某系以自然人身 份与配电公司签订转包合同，属于平等主体之间的社会经济活动。转包合同赋予了代某在电缆安装工程中相关的权利义务，但不能由此赋予代某以相关职务身份。既 然代某不属于任何一家单位，那么其就不可能有“职务便利”一说。

　　利用工程转包关系非法占有发包方财物，区分侵占罪与职务侵占罪的关键在 于行为人是以自然人身份还是单位身份参与转包。如果代某以甲公司的身份，与配电公司签订转包合同，而后代某利用其在甲公司的职务便利将电缆线据为己有，则 构成职务侵占罪。但本案中，代某个人签订转包合同，合法取得电缆线的保管权，而后将代为保管的他人财物非法占为己有，只能构成侵占罪。