房地产抵押纠纷评判依据

　　房地产抵押权的设定

　　所谓房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产折价或者拍卖、变卖该房地产所得的价款优先受偿。为经房地产抵押管理维护房地产市场秩序，保障房地产抵押当事人的合法权益，城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》(1995年，以下简称《担保法》)和《城市房地产抵押管理办法》(2阗1年8月15日修正)等作出了一系列法律规定。

　　1.房地产抵押贷款与房地产按揭的区别。

　　在商品房买卖实践中，“银行按揭”几乎成为发展商推出楼盘销售吸引客户的一个主要“法宝”。然而，我国法律目前尚未对“按揭”作出明确的规定。按揭与抵押贷款是有区别的，对此有人发生混淆。

　　按揭售楼是一种由三方当事人参加的债权债务关系，即按揭人(购房人)、售楼者(发展商)、按揭权人(一般指银行)之间的关系。由购房人先与售楼者签订房屋买卖合同，并预付部分购楼款;然后，购房人凭该合同与按揭权人签订按揭合同，由按揭银行付清余下购楼款给发展商;而由购房人演变而成的按揭人必须保证定期在按揭银行付款，直到本利之和相等于银行代付购楼款时，按揭关系结束。在按揭关系存续期间，该房屋名义上是属于按揭权人的。

　　房地产抵押贷款是债务人向债权人提供房地产作抵押向银行贷款，并不转移财产占有。这里所称“房地产”，可以是现成的、已确定了所有权的房地产;也可以是尚未竣工的、预售的商品房。例如，197年5月9日建设部发布2001年8月15日修正的《城市房地产抵押管理办法》指出：“预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”用房地产作为抵押来贷款，可以形成三方关系，也可以只是双方关系。

　　2.房地产抵押权设定的形式。

　　一般而言，房地产抵押权的设定形式分为两种：

　　(1)法定形式。

　　所谓房地产抵押权设定的法定形式，是指直接基于法律的规定而设定的抵押权。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第38条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地，亡建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”上述“随之抵押”即为法定抵押形式。

　　(2)约定形式。

　　所谓房地产抵押权设定的约定形式，是指基于当事人设立的抵押合同而设定的抵押权。在我国立法上，通过法定形式设定的抵押权极少，大部分为通过约定形式设定的抵押权。