申请赠与房屋登记已生效 撤回登记需按程序来

2008年1月26日，蒋某将自己所有的一套住房赠与给儿子，双方到房管局提交了申请书、产权证、身份证明、赠与公证书等要件，办理了转移登记，此后不久，其子与妻子准备离婚，蒋某为防止可能出现的离婚分割，与其子向房管局申请撤回登记申请，房管局认为，该房屋已转移至其子名下，不能予以撤回，双方诉至法院。

蒋某认为，既然申请是双方自愿，那么撤回也应尊重双方自愿的原则，房管局拒绝撤回登记申请是对当事人民事权利的干涉，请求法院判决撤销该登记，而房管局认为，该房已转移至其子名下，不具有可以撤销登记的事由。法院经审理后驳回了蒋某的诉讼请求。

评析：

物权变动模式主要分为意思主义模式和形式主义模式。在意思主义模式之下，物权因法律行为而变动时仅须当事人的意思表示，即可产生效力，而不须以登记或交付为其成立或生效要件。法国和日本都采纳此种模式，登记所产生的是对抗效力。因此，在此种模式下，撤回登记申请仅需双方合意即可。

而在形式主义模式下，比如德国的物权变动模式则认为物权合意是直接以创设或废止一项物权为目的。物权合意是双方法律行为，其中包括一方当事人放弃物权的意思表示和另一方当事人取得该物权的意思表示。而且，双方的意思表示的内容必须相互一致，否则，物权意思表示可因错误而撤销。德国物权法上不动产物权变动由双重要件构成，即物权合意加上土地登记簿的登记。缺物权合意，则土地登记簿为不正确，可对登记簿予以更正；缺土地登记簿的登记，则物权变动不发生，物权合意不生效力。德国民法典规定土地所有权让与合意必须作成公证文书形式或采取认证形式。不然，物权合意因不符合形式要件而不生效力。物权合意不含有任何债法性因素，可以被自由地撤回，因此原则上也不具有拘束力。《德国民法典》第873条第2款规定了例外的情形，即“在登记前，当事人只有在意思表示作成公证书，或是向土地登记处做出的，或已向其提交时，或在权利人已向另一方当事人交付符合《土地登记法》规定的登记同意书时，才受合意的拘束。”据此规定，在不动产物权变动中，当事人双方达成一定的形式要件时，合意具有拘束力。拘束力的后果是已经登记以后不能任意撤回合意。依德国民法学者的一般解释，该约束力的意义是撤销权的排除，即在物权合意能够明确地以其他形式得到确认的情况下，不允许当事人撤销该合意。因为，这种撤销行为可能“动摇诚实信用原则而且给正常的交易秩序带来危险”。

我们认为，申请人可以撤回是依申请设立登记原则的重要体现。同样充分体现了尊重当事人意思自治原则，既然是依申请设立登记，在未进人登记簿之前，物权的法律效力还未产生，依照申请当事人的合意同样可以要求其撤回。不过，申请人撤回申请的权利要受到登记机构登记行为的限制，即只有在登记完成之前，申请人才能撤回申请，因为登记完成标志着申请已经达到目的，其作为程序行为已经正常终结，就不再具有撤回的可能。值得注意的是，撤销登记不同于撤回登记申请，撤回登记申请不发生物权变动的效果，而撤销登记属于物权变动。如在记载人登记簿之前，登记行为没有完成，物权效力自然没有产生，撤销登记无从谈起，但是在载人登记簿之后，登记行为已经完成，物权效力也已经产生，只有根据《办法》第八十一条规定的“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况，提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记”来撤销登记，上述案例中蒋某和其子并未出现可以撤销登记的情形，因此不能将已登记的事项予以撤销。

可见，在物权形式主义模式下，通过在特定条件下排除当事人撤销物权合意的自由，因此，维护了正常的交易秩序。目前，我国的许多城市也都是这么做的，比如天津就规定：“在房屋权属登记机关将房屋权属登记内容记载于房屋权属登记簿前，申请人可以撤回登记申请。”

申请人应当采用书面形式撤回申请，其中需要明确表示撤回申请的意思，但无需陈述撤回申请的理由。在共同申请时，应当由双方共同向登记机构出具撤回申请请求书；在代理申请场合，应当由代理人向登记机构出具申请人撤回申请的授权文书。如果撤回申请的表示不符合上述形式要求，视为没有撤回申请，登记机构仍然可以完成登记。和申请登记一样，撤回登记也应该具备一定的程序，比如撤回登记申请应提交撤回登记的申请表、申请人身份证件、申请登记时取得的收件单等。原则上，在登记完成之前，申请人撤回申请的，登记机构必须尊重申请人的意志，予以撤回，而不能擅自加以限制。其中，对凡是双方申请登记的，应由双方共同申请撤回，比如买卖、赠与、抵押等都属于双方共同申请登记的，其撤回也应为双方共同的意思表示，如对撤回申请存在争议，应向法院提起诉讼或请求仲裁机关予以仲裁，登记机构根据法院的判决或仲裁文书予以登记。