该案中的房产抵押是否有效

　　1999年12月27日，中国建设银行潜江支行(以下简称潜江建行)与湖北中生药业有限公司(以下简称中生公司)签订《借款合同》一份，合同约定：中生公司向潜江建行借款100万元，借款期限从1999年12月28日至2000年12月28日。合同签订后，潜江建行按约履行，至2000年9月30日中生公司还款10万元，余款90万元至今未付。此后，潜江建行又与潜江市供销社签订《抵押合同》一份，约定潜江供销社将位于潜江园林办事处章华中路58号，权属证书号为004928、004930，面积分别为2015.76平方米和681.50平方米的房屋抵押给潜江建行，同时约定抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止。双方于2002年6月20日到潜江市房地产交易所办理了该宗房地产抵押押登记手续。该抵押合同项下的房屋附着的国有土地使用权属以划拨方式取得，双方未履行法定审批手续或办理土地使用权抵押登记手续。中生公司于2004年1月14日宣告破产，经破产清算潜江建行该笔债权未得到清偿。2004年6月28日，潜江建行将该笔债权转让给中国信达资产管理公司武汉办事处(以下简称信达公司)，并于2004年9月7日公告通知债务人潜江供销社。信达公司于2004年11月29日将债权转让给东方公司。

　　2004年10月26日，潜江建行向潜江市人民法院提起诉讼，要求潜江供销社承担抵押担保责任。潜江法院受案后，依法进行了公开审理。

　　2004年11月26日，潜江市人民法院(2004)潜民二初字第76号民事判决认为，潜江建行在借款人中生公司依法破产后，其未得到清偿债权要求担保人潜江供销社承担抵押担保责任，符合法律规定。双方签订的《抵押合同》虽无签订时间，但根据双方到潜江市房地产交易所办理抵押登记手续，可推定双方签订抵押合同的时间，该合同虽不是潜江供销社法定代表人签字，但合同盖有潜江供销社的行政公章，应认定该合同自签订之日起成立。

　　根据《担保法》第三十六条之规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押”及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条第二款“地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”的规定，在双方办理房产抵押登记后该宗房屋与土地使用权一并设立抵押。但双方在办理抵押时，只办理了房屋抵押登记手续，而房屋附着于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押登记，违反了法律规定。根据《合同法》第五十二条第五项、《担保法》第三十六条及最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条及关于转发国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知的规定，判决：1、双方在《抵押合同》中所设立的抵押无效;2、驳回原告诉讼请求。

　　2004年12月27日，东方公司武汉办事处以法院受理此案违反法律规定，判决内容违法向我院提出申诉，我院经审查认为，法院判决认定事实错误，实体处理不当。

　　一、原审原告潜江建行无权起诉，潜江市人民法院受理此案违反《民事诉讼法》规定。

　　潜江建行已于2004年6月28日将潜江供销社的抵押债权转让给信达公司武汉办事处，并于2004年9月7日公告通知债务人潜江供销社。该债权已归信达公司所有，信达公司于2004年11月29日将债权转让给东方公司。潜江建行对此债权无所有权。而潜江建行却于2004年10月26日向潜江市人民法院提起诉讼。潜江建行已将实体权利转让，与本案没有利害关系，潜江法院受理潜江建行的起诉，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款之规定，潜江法院违法受理此案，是对并不存在的实体权利进行审理，导致实体判决错误。

　　二、原审判决内容违法。

　　1、原审法院的判决适用法律不当。原审法院不应适用《批复》认定申诉人依据《担保法》设定的房产抵押无效。

　　首先《批复》规定的“国有企业以建筑物设定抵押的效

　　力问题……”是针对国有企业的，不适用本案。本案被申诉人(抵押人)潜江供销社是集体所有制企业，非国有企业，因而不能适用《批复》的规定。

　　其次，本案并非房产和土地一并设定抵押的情形。一审判决牵强附会，将不属于《批复》规定的情形而强纳之，显属法律适用不当。

　　2、本案房产抵押应认定为有效。

　　首先，本案抵押物属于《担保法》第三十四条规定的可以设定抵押的物品。

　　其次，法律并没有禁止单独以房产设定抵押。

　　第三，本案中，原债权银行与潜江供销社设定抵押，签有书面的抵押合同，并且办理了房产抵押登记，完全符合《担保法》的规定。

　　本案经湖北省人民检察院汉江分院提出抗诉，潜江市人民法院进行再审，法院充分采纳了检察机关的抗诉理由，认定本案中房产抵押有效，经法院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：

　　一、原审被告潜江市供销社欠第三人东方公司担保贷款本金90万元及利息22302元(截止2004年8月30日)，由潜江市供销社即日偿还东方公司46.8万元(已履行)，其余本息东方公司自愿放弃;

　　二、东方公司协助潜江市供销社办理解除抵押房屋物权证的相关手续。